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Autore: admin_avvocatidiimpresa

Piercing the corporate veil in Italian Company and banking law

Company Law Professor at the University of Udine, Italy

SUMMARY: 1. Tue issue. 2. Disregard of corporate formalities. 3. Undercapitalised company. 4. Creation of a company solely 10 dodge the application of mandatory regulations or 10 prejudice the rights of third parties. 5. Abusive granting of credit 6. Conclusions.

First of all, I would like to express my sincere thanks lo Marmara University and the organisers of the Convention for the invitation to participate in such a prestigious international event on the subject of the piercing (and, sometimes, lifting) of the corporate veil, lo present some general considerations on Italian company and banking law.
I will divide my presentation in 6 points: 1) the issue and the three categories or groups of cases; 2) the first group: disregard of corporate management and organisation rules (in Germany the cases of so called Durchgriffshaftung);
3) the second group: undercapitalisationof the company; 4) the third group: the creation of a company solely to dodge the application of mandatory regulations or 10 prejudice the rights of third parties (in Germany the cases of so called Zurechnung Durchgrift); 5) a special banking law case: abusive granting of credit and instruments for piercing the corporate veil; 6) conclusions.

1. The Italian doctrine has observed that the subject of lifting of the corporate entity in case of abuse is part of the more general topic of the reaction to the abuse of the law1; il would therefore appear more efficient to make an analysis that pay less attention lo a reconstruction from a general point of view, and focus on an examination of typical cases instead. I consider this suggestion proper and will therefore try to identify the most interesting cases from the point of view of Italian law, without neglecting particularly significant orientations on the part of other law systems. This distinction into groups of specific cases is useful for purposes of summarising, even if it is obviously schematic, since some cases cannot be pigeonholed within the list I will present, and others may be classified in more than one group.

2. The first group of hypotheses (the largest and most important one) is based on disregard of corporate structure and formalities. In other words, shareholders interfere directly in the management, as if they were directors, or confuse their own assets with those of the company (paying the company’s debts with their own assets and vice versa, negotiating directly with the company’s creditors, etc.).

The instrument used by Italian case law (including criminal one) to punish this kind of conduct in Italy (a problem that occurs especially when a company goes into bankrupt) has been to hold the shareholders liable through the technique of shadow or de facto directors, or in other words assigning the directors liability to those who, while not formally appointed, actually exercise management functions2. However, since the newly enacted company law in 2003, the Italian law system has acquired two new provisions that may be used to punish these cases of abuse:
a) the regulation on company groups, i.e. the regulation on the holding liability due to the ‘management and coordination’ of its subsidiaries (art. 2497 and following of the Italian Civil Code). This regulation on the one side confirms the liability of the holding (as an entity and not as an individual) causing damage to the integrity of the assets of the subsidiary which is ‘managed and coordinated’, thus damaging the minority shareholders and mostly (as here it is important) creditors of the subsidiary; and on the other side the liability of the party (which may also be an individual) which has benefited from this ‘management and coordination’ activity and which has in any case participated in the harmful deed or act (for example: sister subsidiary; directors; shareholders; etc.) 3;
b) art. 2476 of the Italian Civil Code, which, as far as a private limited liability company is concerned, provides the joint liability of directors and shareholders who have intentionally decided or authorised acts or resolutions which damage the company4.

Also the Italian bankruptcy law may affect the issue in question, in particular with reference to partnerships law (but, indirectly, as we will see below, also to companies). Art. 147 of the Italian bankruptcy law (Royal Decree no. 267 of 1942) provides the bankruptcy of partners with unlimited liability when partnership has gone into bankrupt; furthermore, the same art. 147 (amplified by the 2006 reform of the bankruptcy law) provides the bankruptcy of the ‘shadow or secret partner’ (the partner who does not formally appear as such) in partnerships. In other words, if after the bankruptcy, it is discovered the existence of a partner who did not formally appear as such, but who has acted in this capacity (providing guarantees in favour of the company; negotiating with the creditors of the company, executing agreements,etc.), the Italian bankruptcy law contemplates the bankruptcy of said party (and this also applies when it is discovered the existence of a party who has· acted as the partner of an apparently individual entrepreneur: bankruptcy of the ‘shadow or secret partner’ in a silent partnership).

According to a construction5 the principle that may be inferred from the bankruptcy law (and which as said has been underscored by the reform of the bankruptcy law of 2006) concerns the partners of partnerships, but could also be extended to the “tyrant” or dominating shareholder of stock corporations, or, in other words, to the party who uses a company as his/her own property, violating corporate regulations through a confusion of assets. In these cases the business activity (according to the quoted author) should be attributed to said shareholder, who actually dominates a business that has not been formally assigned to him/her (as it is attributable to the company) with the consequence that said party shall be held liable for the company’s debt and may face personal bankruptcy as an individual entrepreneur.

One must keep in mind the great differences arising from the two different approaches: while the first thesis of the shadow director or the holding liability for the “management and coordination” entails that the shareholder will be held liable for the damages arising from the disregard of the “corporate separation”, the thesis of the “tyrant” or dominating shareholder entails that the shareholder will be held liable for the debts of the company, and that he may also face bankruptcy.

Perhaps also due to the seriousness of the possible consequences (in addition to the theoretical difficulties of the thesis of the “tyrant” or dominating shareholder) Italian case law has never expressly followed the second orientation, but has always distinguished the principles applicable to partnerships (whose partners may face bankruptcy, even if they have not formally appeared as partners) and those applicable to companies (whose shareholders may be held liable towards the creditors for damages caused to the corporate assets only when the prerequisites for shadow director or responsibility for wrongful act subsist, and now also in the light of the new aforesaid regulations introduced by the new company law) 6.

In any case the subject of piercing the corporate veil due to disregard of corporate regulations has become more important as a result of the 2003 reform of the law on limited companies, also from another point of view: the company owned by a single individual now represents a general figure (a sing­ le individual may incorporate or maintain both a public company or a limited liability company: artt. 2325, 2362 and 2462 Italian Civil Code), and the sole shareholder is liable for the obligations assumed by the company only in marginal cases (failure to announce in the company register the existence of a so­ le shareholder); consequently the 2003 reform has reinforced the principle that the limitation of the liability is a general principle of corporate law (this is al­ so demonstrated by regulations governing the ‘allocated assets’, so called patrimoni destinati, that a company – but not the private limited liability one – may set up by separating a part of its assets and allocating it to a specific bu siness activity: articles 2447-bis and following of the Italian Civil Code).

I will finally conclude the examination of the first and largest group of cases by pointing out that, from a point of view of comparative law, German case law now appears to be oriented towards the same solution as Italian law; the former, amending the theory of the Existenzvernichtungshaftung (liability of the shareholder for actions that are detrimental to company assets) has recently expressed itself in favour of the application of the principles of liability of the shareholder for wrongful act and thus for damages7.

The Slovenian law of 1999, on the contrary, provides a different orientation (the shareholders are required to assume liability for corporate debts in case of disregard of corporate formalities)8.

3. The second group of cases usually mentioned (and actually closely Jinked to the first one) is the (very controversial) one of undercapitalised companies, or in other words companies which do not possess sufficient means (in particular: share legal capital and reserves) to pursue their business (material undercapitalisation) or which possess these means, uot in the form of share capital or reserves, but in the form of loans from the shareholders (nominal undercapitalisation).

In Italy it has been asserted9 that one may infer, from the law system as a whole, a principle which requires to properly fund a business conducted as a company and prohibits the manifest insufficiency of the share capital, and· according to which the shareholders would in this case (of material undercapitalisation) be liable for the debts incurred by the company.

However, the prevailing orientation has rejected this thesis. One may not provide for a further liability (beyond the contributions) on the part of the shareholders, once the minimum share capital required by law has been complied with (_ 120,000 for public companies and _ 10,000 for limited li­ ability companies). According to this prevailing construction, the regulations on directors liability, the organisation of the company (if respected) and the need to prepare financial statements following the European standards serve the purpose of protecting third parties and creditors.

These conclusions on the part of the prevailing orientation appear to be confirmed by the 2003 reform of the company law, which has, on the one hand, provided the aforementioned provisions of articles 2497 and 2476 of the Italian Civil Code, concerning incorrect management of group of companies and shareholders’ liability in private company, and not concerning incorrect funding of companies on the part of the shareholders (see above). On the other hand, as far as private limited liability companies are concerned, it contains a provision (art. 2467 of the Italian Civil Code) concerning only nominal undercapitalisation, which establishes that the reimbursement of loans made by the shareholders to the company shall be postponed unti1 the other

creditors have been satisfied, if the loan has been granted when the company was facing difficulties, even if only financially.

It is widely discussed if this regulation, which is, as mentioned, provided for limited liability companies but also, within the context of the rules for company groups (art. 2497-quinquies of the Italian Civil Code), is also applicable to the case of public companies10.

4. Tue third group of cases is characterised by the incorporation of a company solely in order to dodge the application of mandatory regulations or to prejudice the rights of third parties. In this case the piercing or lifting of the corporate veil is represented by the application of the dodged regulation, or in other words the specific provision that has been disregarded by means of the company that has been created especially for that purpose.

Tue leading cases in company law appear to be as follows:

i) the incorporation of a company in order to dodge the non-competition obligation assumed by a party disposing of a business. Art. 2557 of the Italian Civil Code establishes that in the case of a sale of a business, the seller cannot conduct – by certain limits – activities representing competition with the buyer of the business; the purpose is to guarantee the goodwill that is (normally) for by the buyer when acquiring the business (i.e. the fact that the buyer of the company pays a price that is higher than the sum of the company’s assets, also against the purchase of the clientele: the goodwill, precisely; if the seller could conduct the activity in a manner representing competition with that of the sold business, the goodwill paid by the buyer would be compromised). In this case, it might be incorporated a company, that becomes the owner of the business, so that the shares in said company are subsequently sold to the buyer. In such hypothesis (acquisition of shares) there is no transfer, in a juridical sense, of the business, of the assets, which are owned by (are the property of) the company; consequently, the prohibition set forth in art. 2557 is apparently not violated whenever the seller of the shares should, after said sale, compete with the buyer of the shares, by conducting an activity that is similar to that of the sold business.

On the contrary, the Italian Supreme Court considers, as of a sentence from 199711 that the prohibition of competition applicable to the seller of a business also applies to the sale of the control shareholding of a company, since also in the latter case does one obtain, from an economic viewpoint, a transfer of a business, of the assets, and consequently the need to safeguard the buyer who has also (normally) paid for the goodwill as part of the purchase.

ii) the incorporation of a company in order to dodge the right of pre-emption, whether legal or conventional (i.e. in a company by-laws).

An Italian decision has passed a sentence on an interesting hypothesis: a company, shareholder of another whose charter provides for a pre-emption clause, transfers its shares by assigning them to a third company, of which it is the sole shareholder, without making an offer to the other shareholders un­ der the pre-emption clause.

Tue Court of Venice12 has considered that this transfer does not violate the pre-emption clause since the transfer (by means of assignment) of the shares to a company entirely owned by the shareholder does not represent, from an economic viewpoint, a transfer of the asset; as a matter of fact, the original shareholder still retains the “control” of the assigned shares (since the original shareholder is the sole shareholder of the assignee company). The interests safeguarded by the pre-emption clause are thus allegedly respected: the same party essentially remains shareholder, and no change occurs in the structure of the shareholders (the interest which is safeguarded by the pre­ emption clause provided by the articles of association).

Tue thesis does not appear to be followed: in fact, it comes natural to reply that it would then be sufficient for the original shareholder to sell its holding (i.e. I00% of the capital) in the assignee company without having to comply with the pre-emption clause applicable to the “original company” and thus to dodge the right of pre-emption provided by the articles of association. Consequently, scholars have invoked in these cases the application of the principle of the piercing of the corporate veil, when the adoption of the company structure is aimed at dodging a pre-emption clause13.

iii) In banking law it has posed the case14 of the incorporation of a company in order to export foreign currency in violation of the national currency laws: some ltalians had incorporated an Anstalt (a company governed by the law of Liechtenstein) in order for this to incorporate another company in Italy, which was registered as the owner of assets purchased with money that had been illegally exported. Also in this case one has  posed  the problem of applying the regulation that had been dodged by piercing of the corporate veil.

In general, in all the cases identified in this point, lifting of the corpora­ le entity does not appear to consist of anything but a specific application in company law of a general civil law provision: art. 1344 of the Italian Civil Code, which aims to counter fraud against the law or, it may be added, a company by-laws (i.e. hypotheses in which one seeks, through a series of operations, to dodge a mandatory regulation of the law). In this case, consequently, piercing the veil means an interpretative way (what the German doctrine de­ fines as Durchgriff as Normanwendung) which serves to apply the provision a party has sought to dodge.

5. Finally, as far as the banking law is concerned, a brief mention of the liability assumed by a bank for abusive granting of credit, which does not rep­ resent a proper case of lifting of the entity, but is associated with the theme in question for reasons we will now see.

Italian case law recognises that the granting of a new loan to a company undergoing a crisis, or the maintenance of a credit that has already been gran­ ted, even though the lender is aware of the economic difficulties faced by the borrower, may determine a liability for the bank (to some: only in case of fraudulent intention) 15.

It is a matter of an abusive conduct on the part of the bank: on the one side the violation of a duty (of granting credit in a correct manner); on the other, said conduct often causes damage to the other creditors of the company.

Tue hypothesis of liability on the part of the bank has however been subject to considerable criticism by the literature16, which firstly challenges its acceptability in abstract terms (for purposes of motivating financial aid to companies in difficulty), and secondly argues that the official receiver may not, in any case, enforce this liability when the company, that has received abusive loans, has gone into bankrupt (also the above mentioned Court of Cassation has confirmed this orientation).

Scholars consider preferable to follow another way to punish the abusive conducts of banks in the period preceding corporate crises. Tue granting or maintenance of credit in favour of a company in difficulty is often linked to an agreement containing provisions that allow the bank to take part in the decisions (also concerning management) that are most important for the company: at this point the bank, if it acts in an abusive manner, could be considered (if we want, through the theory of the lifting of the entity) a shadow director of the company, or in any case a party that is liable before the creditors

of the company, under the regulations on groups examined in the foregoing, or in other words art. 2497 of the Italian Civil Code17; also the official receiver, in case the borrowing company should later face bankruptcy, could enforce its liability actions against the bank.

6. In the final analysis, also in the light of the new principles of the re­ form of the company law of 2003, we have to follow the doctrine18 which underscores that remedies for the illegitimate management activities that cause damages to third parties are the main way to repress abuses conducted through the use of companies (as provided by the aforementioned article 2497 of the Italian Civil Code, on the subject of groups, or the thesis of the de facto director, or the provision regarding private limited liability company: art. 2476 of the Italian Civil Code); the theory of lifting of the corporate veil may perhaps serve for purposes of punishing borderline cases (those examined in no. 4), but against which it represents an application of the instrument of fraud with respect to the law (art. 1344 of the Italian Civil Code) or the company by-laws.

Successione dei soci ed iscrizione nel registro delle imprese del fatto estintivo della società

Estinzione della società
CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070 – Pres. Preden – Est. Rordorf – C. di A. c. C.G.S.
e F. S.p.a., quale successore nel diritto controverso della R.C. di M.V. S.a.s.

Qualora all’estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato.

La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio. Se l’estinzione della società cancellata dal registro intervenga in pendenza di un giudizio del quale la società è parte, si determina un evento interruttivo del processo, disciplinato dall’art. 299 ss. c.p.c., con possibile successiva eventuale prosecuzione o riassunzione del medesimo giudizio da parte o nei confronti dei soci. Ove invece l’evento estintivo non sia stato fatto constare nei modi previsti dagli articoli appena citati o si sia verificato quando il farlo constare in quei modi non sarebbe più stato possibile, l’impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della società deve provenire o essere indirizzata, a pena d’inammissibilità, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla società estinta

(La sentenza è già pubblicata in questa Rivista, 2013, 5, 691)

Successione dei soci ed iscrizione nel registro delle imprese del fatto estintivo della società
di Marco Speranzin (*)

Le sentenze delle Sezioni Unite del marzo 2013 esaminano le conseguenze sostanziali e processuali dell’iscrizione della cancellazione di una società (sia essa di persone o di capitali) dal registro delle imprese. La Suprema Corte ritiene che, a seguito dell’estinzione della società, si verifichi un fenomeno successorio da parte dei soci, con effetti dal punto di vista della sorte delle posizioni attive, delle posizioni passive e dei processi pendenti o da instaurare. Le decisioni offrono numerosi spunti di riflessione

Le sentenze della Corte di cassazione
Le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno esaminato nuovamente, con la sentenza già pubblicata in questa Rivista (1) e con altre due decisioni parallele (2), il tema degli effetti estintivi dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese.
Nonostante l’esistenza di recenti (del 2010) pronunce a Sezioni Unite sul tema (3), la I Sezione della Cassazione aveva, infatti, ritenuto che vi fosse ancora controversia nell’individuare la sorte dei rapporti processuali pendenti nel momento in cui una società venga cancellata dal registro delle imprese; e aveva, pertanto, nuovamente rimesso la questione alla decisione delle Sezioni Unite (4). D’altro lato anche la II Sezione aveva effettuato analoga rimessione, in particolare per la questione interpretativa relativa all’individuazione della sorte delle sopravvenienze attive scoperte dopo la cancellazione o dei residui patrimoniali attivi non liquidati prima della cancellazione (5).
Le sentenze in primo luogo ripercorrono le conclusioni cui erano pervenute alcune delle menzionate decisioni del 2010 (6). Ribadiscono, quindi i) la portata innovativa (e non interpretativa) della modifica introdotta dalla riforma del 2003 all’art. 2495 c.c., in tema di estinzione della società a seguito dell’iscrizione della cancellazione dal registro delle imprese; ii) l’applicazione della norma anche alle società di persone, per ragioni di ordine sistematico desunte anche dall’art. 10 l. fall.; iii) la possibilità di superare la presunzione di estinzione conseguente alla cancellazione della società dal registro delle imprese mediante la prova di un fatto dinamico, ossia la prova del fatto che la società ha continuato ad operare pur dopo l’avvenuta cancellazione; unico caso, quest’ultimo, in cui potrebbe addivenirsi, anche d’ufficio, alla cancellazione della pregressa iscrizione (quella della cancellazione della società) (7).
Le decisioni in secondo luogo esaminano, in modo analitico, la sorte dei rapporti sociali non definiti e le conseguenze sul piano processuale della cancellazione della società, aspetti sui quali il legislatore della riforma del diritto delle società di capitali, nonostante il dettato della legge delega (art. 8, b, l. 3 ottobre 2001, n. 366), non aveva ritenuto di prendere posizione (8).
Quanto alle posizioni passive, la conclusione della Corte di cassazione è che, a seguito dell’estinzione della società conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, si verifica un meccanismo di tipo successorio in base al quale i debiti, conservando intatta la propria causa e la propria natura giuridica, si trasferiscono in capo ai soci, nei limiti della responsabilità che quest’ultimi avevano nel tipo societario di riferimento. Non può, infatti, ritenersi, sostengono le Sezioni Unite, che contrasti con tale ricostruzione la responsabilità nei limiti del riscosso dalla liquidazione, prevista per i soci di società di capitali (v. art. 2495 c.c.): il successore che risponde solo intra vires dei debiti trasmessigli non cessa, infatti, di essere tale.
Quanto alle posizione attive, la conclusione della Suprema Corte è maggiormente articolata. Nel caso di mere pretese (posizioni incerte cui ancora non corrisponda la possibilità di individuare un diritto o un bene definito nel patrimonio sociale) oppure di diritti di credito non liquidi, la scelta del liquidatore di procedere all’iscrizione della cancellazione comporta, a parere dei giudici di legittimità, l’univoca manifestazione di volontà di rinunciare a quel credito.
Nel caso, invece, di diritti o beni definiti (che figurano o avrebbero dovuto figurare nel bilancio finale di liquidazione), escluso che essi possano, dopo la cancellazione, rappresentare un patrimonio adespota, assimilabile all’eredità giacente, la soluzione non può, sempre a parere della Corte, che essere analoga a quella dei debiti non soddisfatti: si assiste ad un meccanismo successorio in base al quale i beni o i diritti residui o sopravvenuti appartengono ai soci in un regime di contitolarità o comunione indivisa.
Sul piano processuale, le sentenze in commento sostengono che, in conformità alla ricostruzione sopra esposta, la società cancellata non possa né intraprendere una causa, né esservi convenuta (con la sola eccezione prevista all’art. 10 l. fall.). D’altro lato, nel caso di estinzione intervenuta a causa già iniziata, la Cassazione ritiene che si possa invocare l’art. 110 c.p.c. con conseguente trasferimento della legittimazione in capo ai soci, e applicazione degli artt. 299 e ss. c.p.c. in tema di interruzione e di eventuale prosecuzione o riassunzione della causa. D’altro lato ancora, nel caso in cui l’evento estintivo (oggetto di pubblicità legale) non sia stato accertato nel corso del giudizio, oppure sia intervenuto dopo la pronuncia della sentenza, il giudizio di impugnazione deve essere promosso, a pena di inammissibilità, da e contro i soggetti effettivamente legittimati, ossia i soci succeduti alla società estinta.

Considerazioni sugli effetti dell’iscrizione della cancellazione della società nel registro delle imprese.
Le sentenze delle Sezioni Unite del 2013 affrontano il tema oggetto di decisione sulla base di una scelta interpretativa di fondo che pare condivisibile. La qualificazione del rapporto tra società estinta e soci quale fenomeno di tipo successorio pare quella che in modo più efficace possa definire le conseguenze del procedimento di liquidazione, riparto e iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese; e pare la tesi che consente di meglio risolvere i numerosi problemi che l’estinzione della società comporta (9).
La motivazione della decisione ha cura di precisare che tra società e soci si verifica un meccanismo almeno lato sensu successorio, che trova significativa conferma, dal punto di vista normativo, dalle (seppur molto criticate (10)) modalità di notifica dell’azione dei creditori sociali nei confronti dei soci previste all’art. 2495 c.c., comma 2, ultima parte, c.c., disciplina “palesemente” ispirata all’art. 303 c.p.c., e quindi alla notifica dell’atto di riassunzione agli eredi (11).
A quanto esposto dalla sentenza, potrebbe forse aggiungersi che il presupposto di applicazione di princìpi e norme in materia di successione è rappresentato dal procedimento, di natura divisionale, di liquidazione e riparto che precede la iscrizione della cancellazione, e che comporta la destinazione e poi l’attribuzione a favore dei soci di una quota del patrimonio sociale (12). Inoltre, il fenomeno successorio in esame, avvenuto prima dell’estinzione del soggetto, e a causa di questa, può essere qualificato come a titolo universale, in quanto, come si accennava, l’attribuzione a favore dei soci della quota di liquidazione è caratterizzata da una vis expansiva che comprende sia i beni o diritti che sono espressamente assegnati, sia quelli sopravvenuti (13).

La sorte dei rapporti passivi
Come si diceva, la decisione delle Sezioni Unite non si limita ad aderire alla tesi che ritiene esistente un rapporto successorio tra società cancellata e soci; propone anche una soluzione puntuale per le questioni
relative alle posizioni attive e passive, sostanziali e processuali, pendenti o che potrebbero nascere dopo la cancellazione della società, prendendo posizione su molti dei punti controversi in materia.
Dal punto di vista dei rapporti passivi la scelta interpretativa della Corte di Cassazione deriva logicamente dalla premessa ricostruttiva. La volontaria cancellazione della società dal registro delle imprese non può evidentemente comportare l’estinzione dei debiti ancora insoddisfatti che ad essa facevano capo, in quanto ciò consentirebbe al debitore, in violazione dei princìpi generali dell’ordinamento, di disporre unilateralmente dei diritti altrui; di conseguenza, i debiti della società si trasferiscono in capo ai successori, ossia ai soci, nei limiti della responsabilità che essi avevano secondo il tipo societario di origine.
Del resto, nota ancora la sentenza, come già si accennava, la circostanza che nelle società di capitali i soci rispondano solo nei limiti di quanto ricevuto dalla liquidazione (v. art. 2495 c.c.) non impedisce la qualificazione del fenomeno quale successione; ciò è testimoniato proprio dalla disciplina della successione mortis causa delle persone fisiche, con riferimento alla posizione dell’erede che abbia accettato con beneficio di inventario (14).
Da tali considerazioni derivano almeno quattro corollari.
Il primo, espresso chiaramente dalla motivazione e che pare condivisibile, è che l’ordinamento, proprio in virtù del meccanismo successorio e dell’azione ex art. 2495 c.c., non riconosce ai creditori sociali la legittimazione a proporre reclamo contro il bilancio finale di liquidazione e il piano di riparto (o, si può aggiungere, un diritto di opposizione all’iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese) (15). Il secondo corollario, non espresso ma che pare conseguenza logica della motivazione, è che deve ritenersi ammissibile l’iscrizione della cancellazione dal registro delle imprese anche in presenza di debiti sociali insoddisfatti (16).
Il terzo, espresso in termini sintetici dalla Suprema Corte, è che il meccanismo successorio si verifica (nel caso di società di capitali) a prescindere dall’avvenuto effettivo riparto in sede di liquidazione; e ciò in quanto l’azione può essere esercitata nei confronti dei soci anche qualora vi sia un attivo non conosciuto o sopravvenuto alla liquidazione e al riparto (17).
L’ultimo corollario è che, a parere dai giudici di legittimità, l’azione nei confronti dei soci si differenzia, per sua natura, da quella per risarcimento dei danni nei confronti del liquidatore, se il mancato pagamento dei debiti è dipeso da colpa di costui (18). Un problema, quello dell’azione nei confronti del liquidatore, che avrebbe forse richiesto un maggior approfondimento, dato che la responsabilità ex artt. 2312, 2324 e 2495 c.c. sembra un’ipotesi di responsabilità (se si vuole: ex lege) per debiti, più che per danni (19); ma è un problema che la Cassazione volontariamente non approfondisce, non essendo stata esercitata alcuna azione contro il liquidatore nel caso in esame (come anche negli altri due paralleli).

La sorte dei rapporti attivi: la distinzione tra le sopravvenienze attive “certe” e “incerte”
La parte della motivazione che si occupa dei residui attivi non liquidati e delle sopravvenienze attive è quella che risulta più innovativa rispetto al dibattito sul tema dell’estinzione della società; ed è quella che pare sollevare le maggiori perplessità.
Sembra convincente, e coerente con le considerazioni in tema di debiti non soddisfatti, ritenere che i soci, se non è previsto diversamente nel piano di riparto, subentrino nei rapporti attivi non definiti in sede di liquidazione del patrimonio sociale in regime di contitolarità o di comunione indivisa (20).
Meno agevole è concordare con la scelta interpretativa, che era stata anticipata da una sentenza di qualche anno fa sottoscritta dal medesimo Relatore (21), secondo cui, nel caso di mere pretese oppure di diritti di credito non liquidi, la scelta del liquidatore di procedere all’iscrizione della cancellazione comporta la univoca manifestazione di volontà della società di rinunciare al credito.
In primo luogo, non pare convincente la distinzione, in astratto, tra posizione attive che devono risultare dal bilancio finale di liquidazione; e mere pretese o diritti di credito non liquidi, ossia posizioni attive che non avrebbero potuto essere ragionevolmente iscritte. Anche le mere pretese o i diritti di credito non liquidi, infatti, devono essere indicati nel bilancio finale di liquidazione ex artt. 2311 e 2492 c.c., secondo il valore presumibile di realizzazione (art. 2426, n. 8, c.c.) (22).
In secondo luogo, non pare comunque convincente la diversità di trattamento tra le due ipotesi. Se si ritiene ammissibile l’iscrizione della cancellazione della società anche in presenza di debiti o crediti (certi) non soddisfatti, con conseguente fenomeno di successione dei soci nel rapporto, analogamente sembra si debba ragionare con riferimento a tutte le situazioni patrimoniali. E quindi anche nell’ipotesi in cui il credito non risulta ancora certo o liquido, ma lo possa diventare in seguito, ad esempio all’esito di una controversia instaurata dalla società, e proseguita dai soci, per l’accertamento di un diritto; oppure nell’ipotesi in cui il credito sorga successivamente, ad esempio alla conclusione di una controversia che abbia un esito più favorevole per la società (e, quindi, per i soci) di quanto era previsto o prevedibile (23).
Si può obiettare che, seguendo un’interpretazione diversa da quella della Cassazione, si potrebbe verificare un pregiudizio a danno dei creditori sociali, i quali non verrebbero a conoscenza dell’attivo distribuito tra i soci successivamente all’iscrizione della cancellazione e, quindi, alla redazione del bilancio finale di liquidazione. Tuttavia si può ulteriormente replicare che l’applicazione delle norme in tema di divisione, e quindi, nel caso, l’applicazione dell’art. 762 c.c., che comporta un supplemento della divisione in caso di omissione di uno o più diritti o beni (dal piano di riparto), rende possibile per i creditori sociali un’azione anche sull’attivo sopravvenuto o successivamente accertato (oltre che la possibilità di contestare le risultanze del bilancio finale e di chiedere l’accertamento del valore dei beni eventualmente assegnati ai soci) (24).
E, soprattutto, l’effetto pregiudizievole a carico dei creditori sociali è – per le società di capitali, in cui non vi è di norma la responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni della società – molto maggiore ritenendo che la potenziale attività sia oggetto di un atto unilaterale di rinuncia a seguito dell’iscrizione della cancellazione dal registro delle imprese (25).
È vero che in astratto i creditori sociali possono…

Una recente proposta legislativa in tema di trasferimento di aziende e di partecipazioni sociali

di Marco Speranzin e Andrea Tina (*)

Una recente proposta di legge si propone di disciplinare, in una nuova sezione del codice civile in materia
di compravendita, i termini di prescrizione delle garanzie legali nei contratti di acquisizione di aziende e delle garanzie negoziali prestate nei contratti di acquisizione di partecipazioni sociali, al dichiarato scopo di limitare una dubbia e discussa interpretazione giurisprudenziale e quindi di favorire una maggiore certezza del diritto, incentivando gli investimenti, in particolare stranieri, in società italiane. Gli Autori esaminano in prima lettura la proposta legislativa e formulano alcune osservazioni critiche.

1. La proposta: descrizione e “storia”
Lo scorso 20 settembre 2013 è stata presentata alla Camera dei Deputati una proposta di legge (n. 1610) finalizzata alla “Introduzione della sezione IV-bis del capo I del titolo III del libro quarto del codice civile, concernente la vendita di azienda e di partecipazioni sociali” (1), oggetto di discussione anche nel corso della riunione del Consiglio dei Ministri del 12 dicembre 2013 (2). Il progetto di legge così presentato si compone di un unico articolo, ai sensi del quale “Al libro quarto, titolo III, capo I, del codice civile, è aggiunta, in fine, la seguente sezione «Sezione IV-bis Della vendita di azioni e di partecipazioni sociali»”. La nuova sezione IV-bis è costituita dai seguenti due articoli:
«Art. 1547 bis. – (Vendita di azienda). – Nella vendita di azienda il termine di prescrizione dell’azione di cui all’art. 1495 è di cinque anni. Art. 1547 ter. – (Vendita di partecipazioni sociali). –
Nella vendita di partecipazioni sociali i diritti derivanti dai patti relativi alla consistenza, alle caratteristiche del patrimonio, alle prospettive reddituali e alla situazione economica e finanziaria della società si prescrivono in cinque anni».
La proposta, di indubbio interesse, è originata dal contesto di estrema incertezza che caratterizza l’effettività e l’operatività dei rimedi negoziali predisposti a tutela dell’acquirente nell’ambito di operazioni di acquisizione di azienda e, soprattutto, di partecipazioni societarie di “controllo”. Del resto proprio poco tempo fa (precisamente il 12 febbraio 2014) si è tenuta avanti la Corte di Cassazione l’udienza di discussione sul ricorso presentato avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano del 21 novembre 2008, che, annullando un importante lodo arbitrale, aveva ribadito la natura di qualità promesse ai sensi dell’art. 1497 c.c. delle clausole di garanzia (c.d. representations and warranties) predisposte dalle parti nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie totalitarie o rilevanti; confermando, quindi, l’interpretazione giurisprudenziale favorevole all’applicazione dei ristretti termini di prescrizione di cui all’art. 1495 c.c. (3).
Come si ha modo di leggere nella relazione di accompagnamento della proposta di legge, che richiama espressamente la menzionata pronuncia di secondo grado milanese prendendo atto della “zona grigia di incertezza, proprio con riguardo alle tutele dell’acquirente”, la modifica al codice civile ha il dichiarato obiettivo di «assicurare un tempo adeguato entro il quale risulti “giustiziabile” la pretesa dell’acquirente, affinché quest’ultimo possa ottenere effettiva tutela sulla base delle previsioni contrattuali in ordine alle caratteristiche del bene-azienda o del bene-partecipazione societaria».
Una precedente formulazione del progetto di legge, che si è potuta consultare, prevedeva, invece, da un lato, la parziale modifica del vigente art. 1495 c.c., introducendo un termine di cinque anni per l’esercizio dell’azione di garanzia “nel caso di vendita di azienda”, e, dall’altro lato, l’introduzione di un nuovo art. 1495 bis c.c. sulla “Vendita di partecipazioni sociali”, con un generico rinvio alle “norme generali sui contratti” per gli “eventuali patti in forza dei quali il venditore garantisce beni e qualità della società le cui azioni o quote sono oggetto di vendita”.
Recependo parte delle osservazioni ricevute, nella versione qui in esame (v. sopra) si è ritenuto opportuno intervenire attraverso l’introduzione di una specifica sezione all’interno del capo sulla vendita, al fine anche di evitare, o comunque contenere, eventuali impreviste ricadute di carattere sistematico; soluzione, quest’ultima, certamente condivisibile e che si è tradotta nel progetto del 20 settembre 2013.
In questa sede si formula un primo e breve commento della proposta, in attesa di esaminare il testo definitivo, che, come pare di capire, sembra destinato a subire modifiche ulteriori rispetto a quelle già apportate alla sua originaria versione (v. infra par. 4). A differenza, infatti, del contestato progetto di riforma della disciplina sull’o.p.a. obbligatoria, non pare che si sia aperto un significativo dibattito sul tema in esame, e quindi pare utile fornire alcune osservazioni, per quanto a prima lettura.

2. Il significato della proposta dal punto di vista del trasferimento di aziende; garanzie legali e convenzionali
L’apparente simmetria tracciata dagli artt. 1547 bis e 1547 ter c.c., che si richiamano entrambi ad un termine di prescrizione di cinque anni per le azioni a favore dell’acquirente, non deve trarre in inganno.
L’art. 1547 bis c.c. interviene sulla disciplina dei “vizi della cosa venduta” (art. 1490 ss. c.c.) quando oggetto immediato del contratto di vendita è l’azienda, modificando il termine di prescrizione dell’azione di cui all’art. 1495 c.c. da un anno a cinque anni. L’art. 1547 bis c.c. si riferisce dunque alle garanzie c.d. legali nella “vendita di azienda”, così confermando la rilevanza funzionale dell’unità del bene azienda per l’attivazione delle stesse garanzie; diversamente, invece, dall’art. 1547 ter c.c. che, come vedremo (infra par. 3), interviene sulle garanzie relative al c.d. oggetto mediato del trasferimento (le partecipazioni sociali).
Nonostante l’art. 1547 bis c.c. riguardi soltanto la garanzia per i “vizi della cosa venduta” (art. 1490 c.c.), in termini più generali può ritenersi confermata l’opinione secondo cui nella compravendita dell’azienda la garanzia per l’evizione, per i vizi o difetti di qualità (v. artt. 1479 e ss. c.c.) investe, non solo, come naturale, i singoli beni che compongono l’azienda, ma anche l’intero complesso aziendale (4). L’attivazione della garanzia per vizi della cosa in relazione ad un singolo elemento aziendale può, pertanto, ripercuotersi ed estendersi all’intero complesso qualora il bene “viziato” sia essenziale per l’individuazione e la funzionalità dell’azienda (5).
Sotto questo profilo, la proposta di estendere il termine di prescrizione per l’azione legale (artt. 1490- 1495 c.c.) appare condivisibile. Il maggior termine tiene, infatti, conto delle difficoltà operative che possono incontrarsi non tanto (o non solo) nella individuazione dei vizi o delle difformità rilevanti del singolo bene, quanto nella valutazione degli effetti che i vizi e le difformità accertati possono avere, come accennato, sulla individuazione e sulla funzionalità del bene-azienda nel suo complesso; la nuova formulazione può, quindi, contribuire a rendere più efficace la tutela dell’acquirente. Né sembrerebbe possibile obiettare in senso contrario il timore che il termine quinquennale possa risultare, in concreto, eccessivamente lungo, considerata la possibilità, non esclusa dall’art. 1547 bis c.c., di contemperare gli effetti del termine di prescrizione mediante, a seconda delle tesi preferibili, un patto di limitazione o di esclusione della garanzia (art. 1490, comma 2, c.c.) o un’opportuna modulazione del termine di decadenza di cui all’art. 1495 c.c. Se l’art. 1547 bis c.c. interviene, come chiarito, sulla disciplina delle sole garanzie legali, ciò non toglie che, anche nel trasferimento di azienda, le parti possano ricorrere ad una integrazione del sistema complessivo di garanzia, analogamente a quanto accade, più frequentemente e come si dirà, nel trasferimento di partecipazioni societarie. Spesso, per l’inadeguatezza della disciplina legale in relazione ad un bene complesso e produttivo, e al fine di tutelare l’acquirente in merito ad una determinata consistenza patrimoniale dell’azienda e a certe caratteristiche dei singoli beni che la compongono, sono, infatti, previsti nel contratto specifici impegni dell’alienante sia di gestione dell’azienda che di dichiarazione e garanzia (6). La funzione di tali ultime pattuizioni, in particolare, è chiaramente quella di estendere la tutela legale dal punto di vista della nozione di vizio o difetto di qualità e delle conseguenze in caso di mancato rispetto delle clausole (7).
La definizione della natura giuridica delle garanzie convenzionali nel trasferimento di azienda non si pone in termini del tutto dissimili a quanto avviene nelle acquisizioni di partecipazioni societarie. In via esemplificativa, sebbene per giurisprudenza costante l’avviamento (aziendale) non costituisca un bene (elemento) dell’azienda (8), ma unicamente “una componente del valore dell’azienda, costituita dal maggior valore che il complesso aziendale, unitamente considerato, presenta rispetto alla somma dei valori di mercato dei beni che lo compongono” (9), talora si è ravvisato nell’avviamento “una qualità immateriale dell’azienda che può essere promessa nel contratto di vendita e il cui difetto dà luogo alla fattispecie di inadempimento di cui all’art. 1497 c.c. in tema di qualità promesse” (10).
Soluzione che solleva forti perplessità, se si condivide l’opinione secondo cui una specifica clausola di garanzia non può avere l’effetto di trasformare, per ciò solo, l’avviamento in una qualità (seppur specificamente promessa) dell’azienda trasferita rilevante ai sensi dell’art. 1497 c.c., ma rappresenta unicamente l’oggetto di un’obbligazione autonomamente assunta dall’alienante sul valore dell’azienda (11).
Esulando dallo schema proprio dell’art. 1490 c.c., tali clausole convenzionali devono ritenersi sottratte alla disciplina delle garanzie legali e la relativa azione sottoposta ai termini di prescrizione ordinaria. Sul punto, come accennato, l’art. 1547 bis c.c. non interviene. Tuttavia, dalla lettura coordinata delle previsioni dell’art. 1547 bis e dell’art. 1547 ter c.c. sembra possibile desumere un’implicita conferma: nel determinare il termine di prescrizione quinquennale, l’art. 1547 ter c.c. (relativo alle quote) non richiama, infatti, l’art. 1495 c.c. (v. infra par.
3), delineando in tal modo un differente regime, sotto il profilo dei termini di prescrizione, per le garanzie negoziali nel trasferimento di azienda (dieci anni, art. 1547 bis c.c.), da un lato, e nel trasferimento di partecipazioni societarie (cinque anni, art. 1547 ter c.c.), dall’altro lato; confermando al contempo la differente natura delle garanzie legali rispetto a quelle negoziali.

3. Il significato della proposta dal punto di vista del trasferimento di partecipazioni sociali; oggetto immediato e mediato del contratto
La proposta di inserimento di un nuovo art. 1547 ter c.c. ha a riferimento, come si accennava, la compravendita di partecipazioni sociali e in particolare le c.d. clausole di rappresentazione e garanzia, con le quali l’alienante dichiara e garantisce al compratore una determinata consistenza del patrimonio sociale.
Come noto, tali clausole si sono diffuse nel nostro ordinamento (come nella gran parte degli altri Paesi) a seguito dell’interpretazione, dominante in

Trasformazione fusione, scissione

opera diretta da
Antonio Serra

coordinata da
Ivan Demuro

con la collaborazione di
Francesco Avella, PierDanilo Beltrami, Angelo Bertolotti Daniela Boggiali, Diana Burroni, Oreste Cagnasso Giuseppe Carraro, Francesco Casale, Michele Centonze Antonio Cetra, Cristiano Cincotti, Alfredo D’Aniello, Marco D’Arrigo, Ivan Demuro, Alberto De Pra, Giovanni Diele Matteo Erede, Sebastiano Garufi, Euplio lascone, Elisabetta loffredo, Marco Maltoni, Mariateresa Quaranta Gabriele Racugno, Antonio Ruotalo, Valentino Sanna Marcella Saraie, Alessio D. Scano, Antonio Serra, Marco Speranzin, Giovanni Supino, Manuela Tola

Capitolo Terzo
Trasformazione di società di persone

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. La trasformazione all’interno delle società di persone – 3. La trasformazione della società semplice e della società irregolare – 4. la trasformazione di società di persone in società di capitali: la decisione – 5. (Segue): le modifiche collegate alla decisione di trasformazione e la rilevanza del principio di maggioranza – 6. La tutela dei soci. Il diritto di recesso del socio che non ha concorso alla decisione – 7. (Segue): l’assegnazione delle partecipazioni ai soci. In particolare nel caso di socio d’opera- 8. La tutela dei creditori sociali. La relazione di stima ai fini della determinazione del capitale sociale – 9. (Segue): la responsabilità dei soci a seguito della trasformazione -1 O. (Segue): la fallibilità in estensione dei soci a seguito della trasformazione-11. La trasformazione eterogenea di società di persone lucrative (cenni)-12. Un’ipotesi discussa: la trasformazione di società di persone in impresa individuale

1.   Premessa
La disciplina specificamente dedicata alla trasformazione di società di persone è contenuta agli artt. 2500 ter e ss. c.c. In queste nonne è disciplinata, tuttavia, solo la c.d. trasformazione omogenea   evolutiva o regressiva tra società lucrative, ossia la trasformazione che si risolve in un cambiamento del tipo e nell’evoluzione della c.d. classe, e quindi il passaggio da società di persone in società di capitali, oppure viceversa, con il mantenimento dello scopo di lucro (su cui v. infra, i parr. 4 e ss.).
Nulla è espressamente disposto, invece, con riferimento alla trasformazione all’interno delle società di persone lucrative (su cui v. infra, il par. 2); né con riferimento alla c.d. trasformazione a funzione non lucrativa costante; né con riferimento alla trasformazione eterogenea da e in società di persone (su cui v. infra, i parr. 11 e 12 nonché i Capitoli Quinto e Sesto).
Ciò in quanto, in linea con le indicazioni della legge delega (1. 366 del 2001), la riforma del diritto delle società di capitali del 2003 non ha toccato gli articoli del Codice civile dedicati direttamente ed esclusivamente alle società di persone (artt. 2251 ss. c.c.).  Già in generale si è comunque osservato che le ipotesi nominate di trasformazione non impediscono la possibilità di estendere, in tutto o in parte, le relative nonne a fattispecie ulteriori.
La disciplina della trasformazione delle società di persone contenuta nel codice riveste, in ogni caso e come si vedrà, una rilevante importanza sistematica. Le norme indicate racchiudono, infatti, molteplici principi generali del diritto societario utili a risolvere questioni anche estranee alla trasformazione; e tale disciplina viene considerata la più significativa riforma del diritto delle società di persone dall’emanazione del codice civile (v. infra, i parr. 4 e ss.).

2. La trasformazione all’interno delle società di persone

La mancanza di una disciplina specifica della trasformazione da uno ad altro tipo di società di persone non comporta, secondo l’interpretazione pacifica, un divieto; l’art. 2252 c.c. consente, infatti, qualsiasi modifica del contratto sociale e, quindi, si ritiene, anche la modifica del tipo.
Il richiamo a quest’ultima disposizione pone però il problema della necessità del consenso di tutti i soci o della sufficienza della maggioranza dei soci, calcolata sulla base della partecipazione agli utili, per la relativa decisione. Ci si chiede, quindi, se per tale trasformazione interna si applichi la norma generale delle modifiche del contratto nelle società di persone (art. 2252 c.c.), oppure se possa applicarsi, in via diretta o analogica, la norma contenuta al comma 1° dell’art. 2500 ter c.c. che facilita, dal punto di vista della maggioranza necessaria, la decisione di trasformazione di società di persone in società di capitali.
Prevale, e deve ritenersi preferibile, la prima tesi, ossia quella che richiede il consenso di tutti i soci. La disposizione dell’art. 2500 ter c.c. pare, infatti, avere lo scopo [evidenziato dalla legge delega: v. art. 7, comma 1°, lett. e) l. 366 del 2001] di agevolare la trasformazione in società con responsabilità della sola società e non personale dei soci; e ciò al fine di consentire un’evoluzione della forma imprenditoriale in società dotate di un assetto organizzativo più complesso e di responsabilità limitata. La norma che consente la trasformazione di società di persone a maggioranza (ossia il menzionato comma 1° dell’art. 2500 ter c.c.) deve considerarsi, quindi, eccezionale o comunque disposizione derogatoria rispetto all’art. 2252 c.c. e, pertanto, non utilizzabile nel caso di trasformazioni all’interno delle società di persone né sulla base di un’interpretazione estensiva né per analogia.
Il contratto di società può, tuttavia, secondo quanto disposto all’art. 2252 c.c., prevedere regole diverse. Si può, ad esempio, stabilire che la decisione di trasformazione interna possa essere assunta dalla maggioranza dei soci, semplice o qualificata, calcolata per teste o sulla base della partecipazione agli utili o al capitale sociale; o differenziando in base alla categoria dei soci (ad esempio con riferimento alla s.a.s.: unanimità degli accomandatari e maggioranza degli accomandanti).
La legittimità di clausole (anche generiche) di maggioranza, già ritenuta in passato, è, quindi, a maggior ragione sostenibile a seguito della nuova disciplina.
Nel caso in cui il contratto sociale contenga la clausola di maggioranza secondo la tesi preferibile spetta ai soci che non hanno concorso alla decisione il diritto di recesso, che è attribuito dalla legge in ogni caso (v. art. 2500 ter c.c.) e quindi, si deve ritenere, anche nel caso di specie; oppure tale diritto deve considerarsi legittimo ex art. 2285 c.c., ossia per giusta causa.
L’atto di trasformazione, in quanto modificazione del contratto di società di persone (v. art. 2300 c.c.) deve essere redatto in forma pubblica o con sottoscrizione autenticata dei soci, e successivamente deve essere iscritto nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2296 c.c.
Sulle modalità di raccolta dei consensi v. infra, il par. 4; sulla trasforma­ zione delle società irregolare v. infra, il par. seguente.
La trasformazione interna alle società di persone può determinare una modifica della disciplina della responsabilità di alcuni dei soci per le obbligazioni della società.
In primo luogo è necessario il consenso degli eventuali soci che a seguito della trasformazione acquistano responsabilità illimitata (v. l’art. 2500 sexies, comma 1°, c.c.), come nel caso degli accomandanti qualora vi sia una trasformazione di s.a.s. in s.n.c., anche in considera­ zione del fatto che la responsabilità illimitata del socio si deve intendere estesa alle obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione (v. art. 2500 sexies, comma 4°, c.c.).
In secondo luogo, nel caso inverso in cui venga meno la responsabilità illimitata di alcuni soci, come nel caso di trasformazione di s.n.c. in s.a.s., si deve ritenere applicabile, a tutela dei creditori sociali, l’art. 2500 quinquies, comma 1°, c.c., che subordina la liberazione dei soci dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte anteriormente al consenso dei creditori. Non si ritiene, invece, applicabile, in considerazione della sua natura eccezionale, il meccanismo liberatorio di favore previsto dal comma 2° del medesimo articolo.
In terzo luogo, è orientamento condiviso che nel caso di trasformazione interna alle società di persone non ricorrano i presupposti per la predisposizione della relazione di stima prevista all’art. 2500 ter, comma 2°, c.c. per la trasformazione progressiva o evolutiva (v. il par. 8).

3. La trasformazione della società semplice e della società irregolare
Risulta pacifico che l’ente dipartenza o di arrivo della trasformazione (sia all’interno delle società di persone, sia da o verso una società di capitali) possa essere anche una società semplice: l’opinione, già diffusa in passato, è ora supportata dal tenore letterale degli artt. 2500 ter  e 2500 sexies c.c., che si riferiscono in generale alla trasformazione di società di persone. Inoltre a conferma dell’interpretazione si è osservato, dal punto di vista sistematico, che l’istituto della trasformazione è stato esteso anche alle forme non commerciali dato che queste sono sempre più spesso impiegate per lo svolgimento dell’attività: d’impresa, la cui continuità è considerata elemento fondamentale della trasformazione. Infine l’argomento contrario e basato sulla mancanza di un regime di pubblicità della società che si trasforma non è comunque più sostenibile, datò che l’ordinamento ha previsto forme di pubblicità della società semplice.
Si discute quale forma di tutela spetti ai creditori particolari dei soci di società semplice, in particolare nel caso di trasformazione in altra società di persone. I creditori particolari, infatti, vedono mutare la propria posizione: mentre in precedenza potevano chiedere la liquidazione della quota del proprio debitore ex art. 2270, comma 2°, c.c., successivamente alla trasformazione non possono più farlo, ma possono esclusivamente compiere atti conservativi sulla quota, rimedio di certo non equivalente (v. artt. 2270 e 2305 c.c.)15• Si propone, al riguardo, di consentire ai creditori particolari di esercitare il diritto di opposizione alla trasformazione, entro tre mesi dall’iscrizione dell’atto, in analogia con quanto disposto all’art. 2307 c.c.
Con riferimento, invece, ai creditori sociali, sebbene la trasformazione da società semplice determini una diversa e sfavorevole modulazione del beneficio di escussione dei soci rispetto a quanto previsto all’art. 2268 c.c., la tesi prevalente tende ad escludere l’applicazione dell’art. 2500 novies c.c. previsto per la trasformazione eterogenea e quindi ritiene non possa essere attribuito un diritto di opposizione. Si tratta di tesi forse superabile dai punto di vista interpretativo, se si considera che, a seguito della trasformazione, il patrimonio viene assoggettato ad un sistema di organizzazione per valori che lo rende stabilmente destinato all’iniziativa commerciale, con conseguente modifica della posizione dei creditori sociali, Se, quindi, si intende attribuire ai creditori una tutela in ordine alla conservazione della garanzia patrimoniale, e si ritiene che l’opposizione sia uno strumento generalmente applicabile, può concludersi che tale diritto sia esercitabile in occasione di questa trasformazione. 
Risulta discussa l’ammissibilità di una trasformazione di una società irregolare senza previa iscrizione a registro imprese della società (c.d.  regolarizzazione).
La tesi negativa osserva che la legge richiede, come si accennava al paragrafo precedente, che l’atto di trasformazione, in quanto modificazione del contratto, sia redatto in forma pubblica o con sottoscrizione autenticata dei soci, e poi venga iscritto nel registro delle imprese: e non   pare ammissibile tale iscrizione in mancanza dell’iscrizione dell’atto (il contratto di società) che si presuppone venga modificato. 
Ai fini della trasformazione secondo questa tesi è, dunque, necessaria la previa regolarizzazione della società, ossia l’iscrizione nel registro delle imprese del relativo contratto sociale unitamente all’atto di trasformazione. La tesi favorevole, nonché prevalente, osserva, invece, che la legge espressamente consente, all’art. 2500 octies c.c., la trasformazione di comunione d’azienda in società di capitali, così consentendo la trasforma­ zione di enti caratterizzati dalla totale mancanza di una disciplina pubblicitaria; sicché non avrebbe senso impedire la diretta trasformazione di una società irregolare.

4. La trasformazione di società di persone in società di capitali: la decisione
La disciplina prevista all’art. 2500 ter, comma 1°, c.c. costituisce come si accennava una rilevante novità per il diritto delle società di persone, sulla base dei criteri della legge delega [v. art. 7, comma 1°, lett. a) ed e) I. 366 del 2001] che richiedeva di semplificare e precisare il procedimento di trasformazione con particolare riferimento a quella omogenea progressiva.

La cessione d’azienda

Estratto al volume:
diretto da


Capitolo VIII
di Marco Speranzin e Andrea Tina

1. Premessa — 2. Azienda e impresa — 3. I beni che costituiscono l’azienda — 4. Segue. I contratti c.d. aziendali — 5. Segue. L’avviamento — 6. La natura giuridica dell’azienda (cenni) — 7. Trasferimento d’azienda e trasferimento di beni aziendali — 8. Segue. Formalità del trasferimento d’azienda e conflitto tra più acquirenti — 9. Trasferimento mortis causa e donazione d’azienda — 10. Gli effetti legali del trasferimento: le garanzie e il divieto di concorrenza a carico del cedente. — 11. Il trasferimento dei contratti — 12. Crediti e debiti inerenti all’azienda — 13. Usufrutto e affitto dell’azienda — 14. Segue. Il contratto di affitto dell’azienda nel caso di sopravvenuto fallimento. Leasing e comodato dell’azienda — 15. Il trasferimento dell’azienda bancaria — 16. La vendita e il conferimento dell’azienda nelle procedure concorsuali — 17. Segue. L’affitto dell’azienda nel corso delle procedure concorsuali.

1. Premessa
L’art. 2555 definisce l’azienda come il « complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa » (1).
Secondo la nozione tracciata dall’art. 2555, l’azienda costituisce, quindi, l’apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale [recte, può avvalersi (2)] per e nell’esercizio della propria impresa (3), intesa quest’ultima come l’esercizio professionale di « un’attività economica organizzata al fine della produzione o della scambio di beni o di servizi » (art. 2082).
Ancorché il termine azienda non assuma un significato univoco (assoluto) nelle diverse disposizioni normative in cui è impiegato dal legislatore (4), venendo talora impropriamente sovrapposto al distinto concetto di impresa, rimane, comunque, fermo il rilievo normativo proprio dell’art. 2555 quale « norma “definitoria” » (5). Più in particolare, se si considera, come da più parti segnalato, che l’azienda è presa in considerazione dal codice civile in vista, essenzialmente, della sua circolazione (6) e che la relativa disciplina è dettata dagli artt. 2556-2562 sulla base, appunto, della nozione di azienda offerta dall’art. 2555 (7), è alla definizione di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa che si deve far « necessario riferimento ogni qual volta si tratti, nel nostro diritto, di determinare lo specifico contenuto di singole norme in materia di azienda » (8).

2. Azienda e impresa.

Confermato il rilievo normativo della definizione di cui all’art. 2555, la lettura coordinata degli artt. 2555 e 2082 (9) delinea chiaramente il rapporto di mezzo a fine che sussiste tra azienda e impresa (10), rapporto che trova espressione nel vincolo di destinazione che lega tra loro i beni organizzati e coordinati dall’imprenditore in vista del medesimo scopo produttivo (11), evidenziando, al contempo, la reciproca interferenza [o dipendenza (12)] tra complesso aziendale e impresa [o imprenditore (13)].
Da un lato, l’azienda può essere, infatti, considerata il risvolto oggettivo in cui può trovare espressione il requisito dell’organizzazione richiesto dall’art. 2082 per l’acquisto della qualifica di imprenditore (14), nonché, implicando « la tendenziale permanenza del vincolo strumentale » del complesso aziendale, il principale indice rivelatore della stessa professionalità (15).
Dall’altro lato, l’azienda costituisce non soltanto lo strumento mediante il quale l’imprenditore provvede [rectius, può provvedere (16)] all’esercizio della propria attività, ma anche il risultato della stessa attività imprenditoriale, potendo, infatti, essere oggetto nel tempo di una continua e costante

“Deroga” all’atto costitutivo di s.r.l. in tema di liquidazione del socio receduto e conversione della decisione in patto parasociale

Sommario: 1. Il problema: la decisione dei soci che «deroga» all’atto costitutivo (Satzungsdurchbrechung). – 2. Un caso in tema di determinazione del valore di liquidazione della partecipazione del socio receduto. – 3. Deroghe puntuali e con effetti protratti: legittimità ed efficacia delle deroghe puntuali. – 4. Interpretazione o conversione della deroga con effetti protratti in patto parasociale. – 5. Validità del patto parasociale concernente la determinazione del valore di liquidazione della quota del socio receduto e opponibilità del patto al socio da parte della società.

1. Il problema: la decisione dei soci che «deroga» all’atto costitutivo (Satzungsdurchbrechung).
Non è infrequente che tutti i soci di una società di capitali, in particolare s.r.l., assumano delle decisioni che divergono rispetto al contenuto dell’atto costitutivo, senza deliberare, tuttavia, una formale modifica delle regole statutarie.
Le finalità possono essere varie; di norma lo scopo è quello di disciplinare occasionalmente, ossia una tantum, una determinata situazione in modo difforme dalle previsioni organizzative, destinate a rimanere efficaci e vincolanti per ogni caso futuro: si pensi alla necessità di consentire l’alienazione, da parte di un socio, della partecipazione nel caso in cui nell’atto costitutivo sia inserito un divieto assoluto di circolazione della quota ex art. 2469 c.c.1; oppure all’accantonamento a riserva, in occasione della delibera di approvazione del bilancio di esercizio, della parte degli utili che l’atto costitutivo prevede siano distribuiti ai soci2.
In altri casi si vuole modificare sempre temporaneamente, ma non occasionalmente, il contenuto delle regole statutarie senza l’osservanza del procedimento previsto dalla legge all’art. 2480 c.c., in quanto ritenuto inutile o costoso: si pensi alla decisione con cui si prevede che la durata della carica di un particolare amministratore sia fissata, all’atto della preposizione, in termini diversi da quanto stabilisce l’atto costitutivo3; alla liberazione, a favore di un amministratore o di un socio, dal rispetto di un obbligo di non concorrenza previsto statutariamente a loro carico.
Non è, però, altrettanto infrequente che queste decisioni (c.d. deroghe allo o disapplicazioni dell’atto costitutivo o, nella terminologia tedesca, Satzungsdurchbrechung4) possano determinare comportamenti opportunistici da parte di alcuni dei soci, i quali, in seguito, e per varie ragioni, ne invocano l’invalidità o inefficacia per evitare di soggiacervi; e assumono tale posizione proprio in considerazione della mancata adozione del formale procedimento di modifica statutaria.
Si discute, pertanto, della legittimità e dell’efficacia di siffatta deroga all’atto costitutivo: una deviazione dalla regola statutaria concordata tra tutti i soci, che può – come si diceva – avere un effetto occasionale, o anche avere efficacia temporanea, seppure protratta nel tempo; una decisione che non è formalmente una modifica statutaria, perché non ne rispetta il procedimento, ma neppure costituisce una vera e propria violazione della regola dell’atto costitutivo, perché questa rimane vincolante per ogni altro caso futuro5.
Il tema sembra, nell’ambito delle società di capitali, avere il proprio terreno di elezione all’interno della s.r.l. e in particolare della (di norma riscontrabile nella realtà imprenditoriale italiana) s.r.l. con assetto di interessi personalistico o chiusa6; molto probabilmente l’unico terreno di elezione7, come del resto si ritiene in prevalenza con riferimento al problema, connesso come si vedrà, del rilievo sul piano organizzativo dei patti parasociali sottoscritti da tutti i soci8.
Non sembra, infatti, ma non è questa la sede per approfondire l’analisi, che possano di norma avere una qualche rilevanza le deroghe allo statuto decise dai soci di una s.p.a. Ciò in considerazione della naturale apertura a terzi dell’impresa azionaria, e quindi della necessità di un’interpretazione e applicazione oggettiva e formale delle regole9; o, se si preferisce, per la sola rilevanza, in tale tipo, delle disposizioni che formano il testo dello statuto, perché il mercato – cui sono naturalmente destinate le partecipazioni nell’impresa azionaria – avverte un’esigenza di univocità delle regole10.
Nonostante la possibile diversità di conclusioni, l’analisi del problema delle deroghe all’atto costitutivo (come anche quella dell’interpretazione degli statuti) si è concentrata, nel nostro ordinamento, e per note ragioni storiche, sulla disciplina della s.p.a., con successiva estensione delle conclusioni alla s.r.l. Inversamente in altri ordinamenti, e in particolare in quello tedesco, l’analisi è incentrata su quest’ultimo tipo11. Il che pare possa giustificare una specifica trattazione, alla luce delle rilevanti innovazioni alla s.r.l. introdotte dalla riforma del diritto delle società di capitali e dalle successive modifiche legislative.

2. Un caso in tema di determinazione del valore di liquidazione della partecipazione del socio receduto.
L’esame è sollecitato da un recente e interessante caso deciso dalla Suprema Corte tedesca12.
I soci di una s.r.l. (qualificata dalla stessa decisione come Manager-GmbH, ossia una società nella quale vi è un stretta connessione tra ruolo del socio e ruolo di amministratore13) decidono, con consenso unanime, di modificare le modalità di determinazione del valore di liquidazione previste dall’atto costitutivo in caso di recesso o esclusione del socio al termine dell’attività lavorativa a favore della società. Nello specifico decidono di ridurre tale possibile valore. La delibera, assunta con l’espressa finalità di preservare il patrimonio della società, e quindi di facilitare l’ingresso di nuovi soci nell’ottica dello sviluppo dell’attività d’impresa, non segue però le forme della modifica statutaria, e quindi non riveste forma notarile né viene iscritta a registro delle imprese.
Successivamente, dopo alcuni anni, un socio recede, e pretende la liquidazione del valore della sua partecipazione non secondo quanto stabilito dalla decisione, e quindi per un importo – a parere dell’impugnante – eccessivamente ridotto; ma secondo quanto stabilito dall’atto costitutivo, in quanto il socio sostiene l’inefficacia o comunque l’invalidità della decisione. L’attore pretende di essere pagato alle condizioni originarie e ben più favorevoli, in ipotesi derogate dalla decisione unanime (e quindi anche con il suo consenso), ma in modo inefficace.
Sia il Tribunale di primo grado che la Corte d’Appello danno ragione al socio recedente, in considerazione dell’orientamento, prevalente nella dottrina tedesca, per cui la deroga all’atto costitutivo ha effetto solo se puntuale, e quindi solo se si esaurisce nel disciplinare una singola circostanza o operazione; non, invece, se i suoi effetti perdurano nel tempo e possono determinare una stabile divergenza con le regole statutarie, in considerazione dell’esigenza di tutelare i futuri soci e i terzi rispetto al contenuto delle regole organizzative. Nel caso di specie a parere delle Corti la decisione di modificare le modalità di determinazione del valore di liquidazione non ha effetto puntuale, ma protratto nel tempo, in quanto può applicarsi anche ai successivi casi di recesso da parte dei soci che non hanno partecipato alla decisione medesima; e deve, quindi, considerarsi nulla14.
La Suprema Corte tedesca, invece, cassa la sentenza di secondo grado, e rimette la controversia ai giudici di merito per valutare se la decisione, assunta con il consenso di tutti i soci, invalida o inefficace sul piano sociale, possa in sede di interpretazione o di conversione considerarsi un patto parasociale; se tale patto sia valido; e se, ulteriormente e in caso affermativo, possa considerarsi un contratto a favore della società, che quest’ultimo potrebbe pertanto opporre per contestare la pretesa del socio15.

3. Deroghe puntuali e con effetti protratti: legittimità ed efficacia delle deroghe puntuali.
Il caso esaminato, che non è l’unico che può riscontrarsi nella giurisprudenza sia italiana che comunitaria16, sollecita l’analisi anche nel nostro ordinamento del tema delle deroghe all’atto costitutivo nella s.r.l.
Secondo la dottrina tedesca, che ha particolarmente approfondito il tema anche in considerazione della giurisprudenza in argomento, si ha una deviazione o deroga all’atto costitutivo quando una determinata decisione dei soci, assunta con il consenso di tutti, non segue il necessario procedimento di modifica statutaria, e quindi non risulta formalizzata in forma notarile oppure, pur se rivestita di tale forma, non viene iscritta a registro delle imprese17.
Non si pone, quindi, nel caso di specie, un problema – come noto, molto discusso – di distinzione del sociale dal parasociale, che impone innanzitutto di chiedersi se una determinata previsione inserita nell’atto costitutivo sia priva di valore corporativo e sia dotata, invece, solo di valore contrattuale o interindividuale, in quanto il socio è coinvolto uti singulus18.

Società estinta e procedimento per la dichiarazione di fallimento

Corte d’Appello di Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2012 – Pres. Frallicciardi – Est. Celentano – C. D. M. liquidatore
D. S. S.r.l. c. Fallim. D. S. S.r.l. e B. di S. S.p.a.

Fallimento – Soggetti – Societa- Estinzione – Mancata partecipazione degli ex soci – Reclamo – Nullità della sentenza di fallimento

(legge fallimentare artt. 10, 15, 18; cod. civ. art. 2495)

Nel caso in cui la società sia stata cancellata dal registro delle imprese sono gli ex soci, da considerarsi quali successori a titolo universale della società estinta, a dover essere convocati all’udienza prefallimentare; la sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata senza la previa instaurazione del contraddittorio nei confronti degli ex soci deve considerarsi nulla.

Il Tribunale (omissis).

1. Il suindicato reclamo e` stato proposto entro i trenta giorni successivi al deposito in cancelleria della sentenza impugnata e dunque e` certamente tempestivo.
Il ricorso che lo contiene ed il pedissequo decreto di fissazione per la data odierna dell’udienza di comparizione delle parti emesso dal Presidente di questa Corte il 19 ottobre 2011 risultano poi tempestivamente notificati dal reclamante all’unico creditori ricorrente per il falli- mento ed al Curatore del fallimento in data 28 ottobre/9 novembre 2011.
3. Con il reclamo in esame il D. M., già liquidatore della D. S. S.r.l., cancellata dal registro delle imprese per la chiusura della sua liquidazione il 22 ottobre 2010, sostiene:
1) di non essere stato posto in grado di spiegare le sue difese nel procedimento prefallimentare a causa della nullità della notificazione, a lui diretta in quanto legale rappresentante e liquidatore della D. S. S.r.l., del ricorso di fallimento nei confronti di questa società proposto dalla B. di S. S.p.A. e del conseguente decreto di convocazione innanzi al Tribunale di Torre Annunziata;
2) che competente a dichiarare il fallimento della società di cui egli era liquidatore era il Tribunale di Cagliari, e non già quello di Torre Annunziata, avendo detta società trasferito la sua sede legale da Cagliari a Torre del Greco con deliberazione assembleare del 30 settembre 2010, iscritti nel registro delle imprese il 18 ottobre 2010;
3) che comunque la predetta società non possedeva i requisiti per la sua sottoposizione a fallimento ai sensi dell’art. 1 l.fall.
4. L’esame delle doglianze del reclamante può pero essere omesso, dovendo rilevarsi d’ufficio un più radicale vizio di nullità della sentenza impugnata. In due recenti pronunzie, (Cass. 5 novembre 2010, n. 22547; Cass. 31 maggio 2011, n. 12018), la Suprema Corte ha affermato che, nel caso in cui sia chiesto il fallimento di una società di capitali cancellata dal registro delle imprese e perciò, giusto quanto disposto dall’art. 2495 c.c. (come modificato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), senz’altro estintasi come soggetto giuridico, il soggetto che deve essere convocato nel procedimento prefallimentare come controparte del ricorrente va individuato nel liquidatore della società cancellata; conclusione, questa, che la prima di tali pronunce in sostanza fonda sull’impossibilita di immaginare una diversa soluzione da quella della ‘‘persistenza degli organi societari ai soli fini della dichiarazione di fallimento’’ della società cancellata, sia pur nei limiti temporali di cui all’art. 10 l.fall., mentre la seconda motiva esclusivamente con l’interesse dell’ultimo liquidatore ‘‘ad essere sentito in sede prefallimentare per le conseguenze, anche penali, che può avere nei suoi confronti la dichiarazione di fallimento’’.
Sennonché, questa Corte non riesce a comprendere come sia concepibile che un organismo ormai estinto per il mondo giuridico, come deve ritenersi sia il caso della società di capitali cancellata dal registro delle imprese a seguito della chiusura della sua liquidazione, possa stare in giudizio o comunque avere propri rappresentanti organici, volontari o legali, che lo rappresentino in giudizio, cosı come in qualsiasi rapporto giuridico.
Sicché delle due l’una: o si ammette che la società di capitali cancellata dal registro delle imprese non si estingue totalmente, ma rimane in vita, anche se ai soli fini dell’eventuale dichiarazione del suo fallimento, oppure si deve riconoscere che essa non può stare in giudizio né in persona del suo ultimo liquidatore o comunque del suo ultimo rappresentante legale né in persona di altro soggetto giuridico.
La prima alternativa pare però impraticabile di fronte alla chiara ed ampia formula di apertura ed alla genesi storica dell’art. 2495, comma 2, c.c. – evidente reazione del legislatore al consolidato orientamento giurisprudenziale che in sostanza collegava l’estinzione delle società di capitali cancellate dal registro delle imprese all’estinzione di ogni situazione giuridica soggettiva di cui esse fossero titolari, dal lato attivo o da quello passivo – ed alle sue conseguenze pratico-giuridiche. Ad accoglierla dovrebbe invero a rigore ammettersi la sopravvivenza della società cancellata dal registro delle imprese, con la correlata persistenza della sua capacità di essere titolare di diritti ed obblighi, sia pur ai limitati fini dell’eventuale dichiarazione del suo fallimento, non solo per tutto l’anno successivo alla sua cancellazione dal registro, ma per un periodo di tempo indefinibile a priori (quale sarebbe almeno quello necessario per la chiusura della procedura fallimentare eventualmente aperta nei suoi confronti e la definizione dei giudizi di impugnazione avverso l’eventuale dichiarazione del suo fallimento), con la conseguenza che, per tutto tale periodo, dovrebbe riconoscersi, ad esempio, che la medesima società possa, mediante una decisione dei soci assunta nelle forme previste a seconda del tipo o dello statuto societario, sostituire l’ultimo liquidatore della società ovvero debba sostituirlo nel caso in cui quest’ultimo muoia o perda la capacità di rivestire tale carica e debba pagargli un compenso. Il che pare francamente in netto ed irriducibile contrasto con la voluntas legis.
D’altronde, viene naturale confrontare la situazione della società cancellata dal registro delle imprese con quella dell’imprenditore individuale defunto, il quale certamente non può introdurre un giudizio né essere chiamato a parteciparvi (e può continuare ad essere parte in senso sostanziale di un giudizio già iniziato da lui o nei suoi confronti quand’egli era ancora in vita solo per un’eccezionale fictio iuris).
Deve pertanto innanzitutto concludersi che (almeno) la società di capitali (o cooperativa) cancellata dal registro delle imprese a seguito della chiusura della sua liquidazione della quale sia richiesto il fallimento, in quanto soggetto ormai giuridicamente inesistente, non può essere parte del procedimento prefallimentare, così come non può chiedere la dichiarazione del suo fallimento, e non può avere propri rappresentanti, organici, volontari o legali. Potrebbe allora ritenersi che il procedimento volto alla verifica delle condizioni per l’eventuale dichiarazione del suo fallimento possa svolgersi con la partecipazione del solo ricorrente, così come, prima della riforma della legge fallimentare di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, si riteneva possibile nel caso dell’istanza di fallimento di un imprenditore individuale defunto (v.: Cass. 7 febbraio 2006, n. 2594; Cass. 9 marzo 2000, n. 2674; Cass. 15 maggio 1993, n. 5869).
Questa soluzione era pero, prima della riforma di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, apparsa ragionevole perché all’epoca la dichiarazione di fallimento seguiva ad un procedimento sommario in cui soltanto per effetto dell’intervento della Corte costituzionale e soltanto in misura minima era garantito un pieno contraddittorio, che invece poteva dispiegarsi pienamente nel successivo giudizio di opposizione, che infatti anche gli eredi dell’imprenditore individuale defunto dichiarato fallito erano legittimati a promuovere. Sicché pare incongrua ora che il procedimento per la dichiarazione di fallimento, pur conservando forme camerali, e stato disciplinato dal nuovo art. 15 l.fall. in modo tale da trasformarlo in un giudizio a cognizione piena, con la conseguente abolizione del giudizio di opposizione innanzi al medesimo tribunale che aveva pronunziato la sentenza dichiarativa di fallimento previsto dal vecchio art. 18 l.fall.
Risulta pertanto ragionevole ritenere che il procedimento per la dichiarazione del fallimento di un imprenditore individuale defunto debba svolgersi nei confronti degli eredi di quest’ultimo, non già quali rappresentanti, bensì in quanto successori a titolo universale del de cuius e dunque in proprio o, in mancanza, del curatore dell’eredità giacente e, parallelamente, che il procedimento per la dichiarazione del fallimento di una società di capitali estinta debba svolgersi nei confronti dei soci di quest’ultima. Pur potendo sembrare ardito definirli successori a titolo universale della società estinta, i soci delle società di capitali estinte invero rispondono dei debiti sociali, anche se fino alla concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, giusto quanto disposto dall’art. 2495, comma 2, c.c., così come gli eredi con beneficio d’inventario rispondono dei debiti del de cuius nei limiti di quanto abbiano da costui ricevuto, giusto quanto disposto dall’art. 490, comma 2, n. 2, c.c. Inoltre, secondo la tesi che pare preferibile (per la quale v. anche Cass. 3 novembre 2011, n. 22863), i soci delle società di capitali estinte succedono a queste nella titolarità delle attività sociali eventualmente residuate alla liquidazione, come appunto se ne fossero i successori a titolo universale.
Il liquidatore di una società di capitali estinta invece – oltre a non poter più essere considerato, per le ragioni in precedenza esposte, il legale rappresentante di tale società – risponde, sempre ai sensi dell’art. 2495, comma 2, c.c., soltanto dei debiti sociali che non siano stati pagati per sua colpa, sicché il fondamento di tale sua responsabilità non può rinvenirsi in un fenomeno di carattere, sia pur lato sensu, successorio, bensì nel suo venir meno ai suoi obblighi e dunque in un comportamento illecito. Sicché, sebbene sia certamente tra i soggetti potenzialmente interessati ad evitare la dichiarazione del fallimento della società estinta, poste le conseguenze, anche penali, che potrebbero derivargliene, e gli si debba pertanto riconoscere la legittimazione ad intervenire volontariamente nel procedimento volto alla verifica dei presupposti di tale dichiarazione ed a proporre le impugnazioni previste dalla legge, non può essere considerato in alcun modo il successore di detta società.
La sentenza nella specie impugnata da C. D. M. deve pertanto ritenersi nulla in quanto pronunziata senza la previa instaurazione del contraddittorio nei confronti di coloro che, insieme al medesimo reclamante, risultano essere stati gli ultimi soci della D. S. S.r.l., cioè A. ed A. D. M.
5. Alla dichiarazione della sua nullità non consegue però la rimessione del procedimento al giudice di primo grado, poiché è ormai decorso più di un anno dalla data in cui la predetta società venne cancellata dal registro delle imprese a seguito della chiusura della sua liquidazione.
6. Il contrasto della presente decisione con l’orientamento della Corte di cassazione in ordine alla questione in precedenza esaminata induce a ritenere sussistenti i presupposti per l’integrale compensazione delle spese del giudizio di reclamo tra le parti che vi si sono costituite, considerato anche che, se la predetta questione fosse stata risolta in senso conforme alla giurisprudenza di legittimità: il primo motivo di doglianza proposto dal D. M. sarebbe stato rigettato, non avendo il reclamante fornito prove sufficienti a concludere che egli, il 28 luglio 2011, non conviveva nemmeno temporaneamente con la madre, posto che a dare tale dimostrazione non basta il fatto che all’epoca egli risiedeva anagraficamente altrove; il secondo motivo di reclamo, pur se fosse stato accolto, non avrebbe inciso sulla validità della sentenza impugnata,
stante quanto disposto dall’art. 9 bis l.fall.; il terzo motivo di reclamo sarebbe stato rigettato per non aver il reclamante fornito alcuna prova che la società fallita non possedeva i requisiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma dell’art. 1 l.fall.

Societa` estinta e procedimento per la dichiarazione di fallimento

La sentenza in commento affronta la questione della partecipazione al procedimento prefallimentare della società cancellata dal registro delle imprese. La Corte d’Appello di Napoli ritiene che a seguito dell’estinzione della società si verifichi un fenomeno analogo a quello della successione a titolo universale, e di conseguenza
statuisce che siano i soci della società cancellata dal registro delle imprese a dover essere convocati
all’udienza ex art. 15 l. fall. La decisione offre numerosi spunti di riflessione.

1. La sentenza della Corte di Appello di Napoli
Una società dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Torre Annunziata propone reclamo contro tale pronuncia in considerazione dei seguenti motivi: i) pretesa nullità della notifica a comparire all’udienza prefallimentare effettuata al legale rappresentante e liquidatore, in quanto la notifica sarebbe stata effettuata in luogo diverso dalla residenza; ii) pretesa incompetenza del Tribunale di Torre Annunziata, per avere la società trasferito la sede legale da altro luogo pochi giorni prima della iscrizione della cancellazione; iii) pretesa assenza dei requisiti dimensionali ai sensi dell’art. 1 l.fall. La Corte d’Appello succintamente ritiene infondati i motivi di reclamo; in particolare, per quanto riguarda il secondo, considera irrilevante la censura in virtù dell’art. 9 bis l.fall.
Tuttavia il Giudice di secondo grado ritiene di rilevare d’ufficio un vizio più radicale, di nullità della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale ha convocato nel procedimento prefallimentare il liquidatore della società cancellata, e non, come invece avrebbe dovuto fare a parere della Corte d’Appello di Napoli, gli ex soci. Secondo la sentenza non può, infatti, ritenersi corretta la convocazione del liquidatore: a seguito dell’iscrizione della cancellazione della società (almeno di capitali), quest’ultima deve ritenersi estinta ad ogni effetto ai sensi dell’art. 2495, comma 28, c.c. Pertanto, l’art. 10 l.fall., che consente la dichiarazione di fallimento per un anno da tale cancellazione, va interpretato non nel senso che la società continui ad esistere ai soli fini dell’eventuale dichiarazione del suo fallimento (1); ma, in parallelo con quanto avviene per l’imprenditore individuale defunto, nel senso che il procedimento per la dichiarazione di fallimento debba svolgersi nei confronti dei soggetti considerati successori a titolo universale della società estinta, e quindi degli ex soci. Di conseguenza, non essendo quest’ultimi stati convocati nel corso del procedimento prefallimentare, la sentenza deve ritenersi nulla; ed essendo ormai decorso, al momento della sentenza della Corte d’Appello, più di un anno dalla data della cancellazione, non si può far luogo ad una rimessione del procedimento al Giudice di primo grado ai sensi dell’art. 354 c.p.c.

2. La società estinta: questioni aperte
L’analisi delle conseguenze dell’iscrizione della cancellazione di una società dal registro delle imprese ha assunto, dopo la riforma del diritto societario del 2003, un’eccezionale rilevanza: da un lato perché, come noto, il legislatore ha voluto chiarire l’effetto estintivo collegato a tale iscrizione (per lo meno per le società di capitali) (2), inserendo l’incipit ‘‘ferma restando l’estinzione della società’’ all’art. 2495, comma 28, c.c. (3); d’altro lato perché la Corte Suprema, con una serie di decisioni, di cui tre a Sezioni Unite (4), ha avallato tale interpretazione, che è divenuta di conseguenza assolutamente dominante, oltre che in dottrina (che in via prevalente si esprimeva in questo senso già prima della riforma), in giurisprudenza, ora anche tributaria (5). Giada tempo e stato segnalato che il terreno di verifica delle ricostruzioni sistematiche in merito alla cancellazione della società dal registro delle imprese è costituito dalla soluzione dei problemi della fattispecie (6). L’effetto estintivo collegato all’iscrizione della cancellazione pone, infatti, vari quesiti, peraltro tra loro spesso collegati: di diritto societario, in particolare con riferimento alle sorte delle sopravvenienze attive e delle sopravvenienze passive, materia su cui il legislatore, nonostante il tenore della legge delega, ha ritenuto di non prendere posizione (7); di diritto processuale civile, con riferimento agli effetti che la cancellazione determina sui processi da iniziare e nelle varie fasi del giudizio pendente (8), questione che ha determinato la Corte di Appello di Milano a sollevare, di recente, la questione di legittimità costituzionale della disciplina (9), nonché la prima sezione della Corte di Cassazione a trasmettere gli atti al Primo Presidente, per l’assegnazione eventuale alle Sezioni Unite (10); di diritto penale e processuale penale (11); infine, ed è il tema della sentenza, di diritto fallimentare, in considerazione del disposto dell’art. 10 l. fall. e del non suo facile e immediato coordinamento con l’art. 2495 c.c. (12).

3. Il fallimento della società estinta: permane un ruolo dell’ex liquidatore?
Come si accennava nel sintetizzare il contenuto della decisione, due sono i passaggi fondamentali della motivazione della sentenza. Il primo è il seguente: la cancellazione della società dal registro delle imprese ne determina l’estinzione ad ogni effetto, e quindi non è immaginabile che la società permanga in vita con propri rappresentanti neppure ai limitati fini della dichiarazione di fallimento.
Il secondo e consequenziale passaggio è il seguente: la società estinta deve essere rappresentata, così come accade nel caso di istanza di fallimento nei confronti dell’imprenditore defunto, da chi può essere assimilato ad un successore universale, ossia, nel caso di specie, dagli ultimi soci.
Già nell’affrontare il primo punto della motivazione la Corte d’Appello di Napoli assume consapevolmente una soluzione che contrasta con l’orientamento prevalente, fatto proprio da due sentenze della Corte di Cassazione. Secondo quest’ultima, infatti, nel caso in cui sia chiesto il fallimento di una società di capitali cancellata dal registro delle imprese il soggetto che rappresenta l’ente, e che quindi deve essere convocato nel procedimento prefallimentare, è l’ultimo rappresentante legale e quindi il liquidatore. La Suprema Corte sostiene quest’orientamento per due ragioni: la persistenza degli organi sociali ai soli fini della dichiarazione di fallimento (13); e l’interesse dell’ultimo rappresentante legale a partecipare all’udienza prefallimentare (e ad impugnare la eventuale sentenza dichiarativa di fallimento) per le conseguenze anche penali che può avere tale dichiarazione nei suoi confronti
Gli argomenti utilizzati dalla sentenza in commento paiono sul punto condivisibili. Da un lato, la tesi della Cassazione in tali pronunce si pone in contrasto con il disposto dell’art. 2495, comma 28, c.c., in quanto sembra determinare la sopravvivenza (sia pure limitata al giudizio fallimentare) della società e delle funzioni dell’ultimo legale rappresentante (15). D’altro lato, la tesi che rileva il potenziale interesse dell’ex liquidatore ad evitare la dichiarazione di fallimento della società estinta può valere per riconoscergli la legittimazione ad intervenire volontariamente nel procedimento; non, necessariamente, ad esserne parte in quanto rappresentante della società (e tantomeno per essere, in base a quanto si dirà appresso, successore della stessa). Del resto il sistema già conosce altre ipotesi in cui vi e` il fallimento di un patrimonio senza imprenditore (o, se si preferisce, di soggettivizzazione temporanea di un patrimonio): in particolare nel caso, molto vicino sotto molteplici profili e richiamato

4. Il ruolo degli ex soci e l’udienza prefallimentare
Più delicata risulta la valutazione del secondo passaggio chiave della motivazione, che pare potersi scindere in due ulteriori argomenti. In primo luogo la Corte d’Appello considera gli ex soci successori a titolo universale della società ; in secondo luogo ritiene necessario che, in quanto…

L’aumento del capitale sociale

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SOMMARIO: Introduzione. – 1. Aumento del capitale sociale: nozione. – 2. Aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti: procedimento e presupposti. L’art. 2481, comma 2°, c.c. – 3. Segue: contenuto della decisione di aumento del capitale sociale. L’inscindibilità e la parte dell’aumento del capitale sociale non sottoscritta. – 4. Segue: il diritto di sottoscrizione del socio e la sua esclusione. Il diritto di recesso a favore del socio. – 5. Segue: la sottoscrizione della partecipazione e l’esecuzione dei conferimenti. La pubblicità dell’aumento del capitale e la sua efficacia. – 6. Aumento del capitale mediante imputazione di riserve a capitale. – 7. Aumento del capitale sociale «delegato» all’organo amministrativo: la clausola… – 8. Segue: …e la decisione dell’organo amministrativo.

L’aumento del capitale sociale rappresenta, come si è osservato subito dopo la riforma del diritto delle società di capitali del 2003, uno dei settori ove la nuova disciplina della s.r.l. risulta maggiormente innovativa e di rilevante interesse (1). Infatti la direttiva della legge delega (art. 3, comma 1°, lett. a, l. n. 366 del 2001), che imponeva al legislatore delegato di prevedere un autonomo e organico complesso di norme, ha trovato in materia di aumento del capitale sociale – nonostante il diverso tenore della Relazione (2) – una rilevante applicazione, che rende le disposizioni degli artt. 2481, 2481-bis e 2481-ter c.c. molto significative in confronto sia alla disciplina previgente, racchiusa nell’art. 2495 c.c. (3), sia a quella della s.p.a., che spesso prevede soluzioni differenti (si pensi in particolare al tema dell’esclusione del diritto di opzione, su cui si v. infra), sia a quella che può rinvenirsi negli altri ordinamenti a seguito di un’analisi di diritto comparato (4). Del resto le norme in materia di aumento del capitale sociale sono state configurate tenendo presenti, oltre al principio dell’autonomia della disciplina, altri importanti obiettivi espressi dalla legge delega con riferimento alla s.r.l.: in primo luogo, l’ampliamento degli spazi di libertà contrattuale e statutaria, pur nel rispetto della centralità del socio (sempre art. 3, comma 1°, lett. a, l. n. 366 del 2001); in secondo luogo, la semplificazione dell’operazione sul capitale dal punto di vista procedurale, pur nel rispetto dei diritti dei terzi, e in particolare dei creditori, al fine di consentire una maggiore patrimonializzazione della s.r.l. e di rafforzarne, quindi la struttura finanziaria (art. 3, comma 2°, lett. i, l. n. 366 del 2001). Una disciplina, dunque, che risulta non solo propria della s.r.l. e (almeno tendenzialmente) indipendente, ma anche caratterizzata da ampi margini di autonomia a favore dei soci (5); circostanza che talvolta rende particolarmente difficile l’interpretazione delle norme, o che rende necessaria una grande attenzione al momento della predisposizione delle relative regole statutarie (6).

1. Aumento del capitale sociale: nozione.
L’aumento del capitale sociale indica due diverse operazioni di modifica dell’atto costitutivo che hanno il medesimo effetto di accrescere la posta del patrimonio netto denominata capitale sociale nominale. Con la prima, comunemente indicata come aumento reale del capitale sociale, o a pagamento o mediante conferimenti, la società acquisisce nuovi elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica (v. art. 2464, comma 2°, c.c.); tale operazione è specificamente disciplinata, nella s.r.l., seppure in maniera incompleta, all’art. 2481-bis c.c..
Con la seconda, comunemente indicata come aumento nominale del capitale sociale, o gratuito o mediante imputazione di riserve a capitale, la società effettua un’operazione contabile, assoggettando alla disciplina del capitale sociale le riserve o i fondi disponibili; essa è disciplinata, nella s.r.l., all’art. 2481-ter c.c..
Discussa è la legittimità di “aumenti del capitale misti”, ossia in parte gratuiti, in parte a pagamento. Se la decisione di aumento del capitale gratuito precede quella a pagamento, non pare vi possano essere dubbi, in quanto i soci attuali possono beneficiare dell’aumento gratuito, anche se non esercitano il diritto di sottoscrizione su quello a pagamento. Se la decisione di aumento a pagamento, invece, precede quella di aumento gratuito, l’operazione può comportare delle perplessità, per il rischio che si ledano i diritti dei soci che non sottoscrivono l’aumento gratuito, e che si possano creare delle situazioni di disparità di trattamento a seconda del momento in cui i soci sottoscrivano l’aumento a pagamento (7).
Le operazioni di aumento del capitale hanno sia un rilievo organizzativo per la società, in quanto determinano una modifica dell’atto costitutivo, e, in particolare e come si diceva, del capitale sociale nominale (così incidendo sulla distribuibuibilità dell’utile e sulla misura del finanziamento destinato all’esercizio dell’impresa); sia un rilievo specifico per la posizione soggettiva dei soci, in quanto le operazioni di aumento possono modificare la partecipazione del singolo alla società sia dal punto di vista patrimoniale che amministrativo (8).

Diritto di sottoscrizione e tutela del socio di s.r.l.

Quest’indagine ha ad oggetto il ruolo del diritto di sottoscrizione e la tutela del socio nella s.r.l.
In tale tipo di società il principale conflitto di interessi non è tra soci e organo amministrativo, ma tra soci di maggioranza e di minoranza. Il socio, infatti, non è di norma un mero investitore, disinteressato alla gestione della società; ha, inversamente, un rilevante interesse a parteciparvi, anche perché il suo investimento nella società non ha la possibilità di essere facilmente liquidato in un mercato delle partecipazioni. La tutela dei diritti e della posizione del singolo socio di s.r.l. risulta, pertanto, di vitale importanza, diversamente da quanto si sostiene con riferimento alle s.p.a., soprattutto aperte, in cui il ruolo dell’azionista assume, di norma, un minore rilievo.

Il diritto societario negli ordinamenti europei prevede anche nelle società c.d. chiuse che, a fronte di un aumento del capitale sociale, le partecipazioni emesse vengano offerte in sottoscrizione al socio, in modo da consentirgli di conservare la sua posizione nella società, soprattutto dal punto di vista amministrativo, ma anche dal punto di vista patrimoniale. Tale diritto può, tuttavia, essere escluso, nell’interesse della società o dei soci, sulla base di presupposti che risultano diversi a seconda dell’ordinamento preso in considerazione, dato che la Seconda Direttiva in materia societaria non riguarda le s.r.l. e, allo stato, il regolamento sulla società privata europea non è stato approvato. La soluzione prescelta dall’ordinamento italiano (v. art. 2481-bis c.c.), a seguito della ricostruzione che si è ritenuta preferibile, è di riconoscere alla posizione partecipativa del socio di s.r.l. una tutela di base rafforzata: il diritto di sottoscrizione può essere escluso solo previo inserimento, con il consenso di tutti i soci, di una clausola nell’atto costitutivo, che si è denominata clausola di apertura. Questa soluzione, che impedisce alla maggioranza di poter modificare liberamente la posizione del singolo, consente al socio di avere uno strumento di negoziazione in merito alla sua partecipazione nella società.

D’altro lato, con riferimento agli spazi riconosciuti all’autonomia statutaria, a disciplina della s.r.l. in tutti gli ordinamenti europei risulta maggiormente flessibile rispetto a quanto previsto in materia di s.p.a., e ciò emerge anche nella disciplina del diritto di opzione.
La Seconda direttiva in materia societaria riconosce agli azionisti, nel caso di aumenti di capitale da sottoscrivere con conferimenti in danaro, tale diritto; esso può essere escluso non in via statutaria e preventiva, ma solo mediante una delibera assembleare al ricorrere di specifici presupposti, e con conseguente attribuzione di strumenti di tutela informativa e patrimoniale (v. in questo senso, nel sistema italiano, l’art. 2441 c.c.).
L’inserimento nell’atto costitutivo della s.r.l. della clausola di apertura consente, invece, che le partecipazioni emesse a fronte di un aumento del capitale sociale possano essere offerte a terzi, con esclusione del diritto di sottoscrizione del socio, anche senza necessaria previa specificazione dei relativi presupposti. Al socio dissenziente rispetto alla decisione è attribuito esclusivamente il diritto di recesso, con conseguente liquidazione della partecipazione sulla base del valore del patrimonio sociale. L’esercizio della libertà contrattuale rende possibile, quindi, una regolamentazione del diritto più flessibile rispetto a quella della s.p.a.

Questa soluzione a due livelli (rafforzamento della posizione del socio garantita dalla disciplina legale/ampia autonomia statutaria con possibilità di prevedere la clausola di apertura) consente un equilibrato contemperamento degli interessi e della libertà di negoziazione dei soci di s.r.l.

This book deals with the pre-emption right and the protection of the interests of the members in private limited liability companies (under Italian Civil Code società a responsabilità limitata).
The research starting point is that the main agency conflict in these companies is not among directors and members of the company but among majority and minority shareholders.
Interests in such companies do not have an actual market (the lock-in problem) and therefore members of these companies, generally not passive or dormant investors with a short term perspective, are willing to actively participate to the management of the company. Therefore, rights granted to members of private limited liability companies are of key importance and stronger than those provided for public companies (under Italian Civil Code società per azioni) where instead shareholders’ primacy and powers are reduced.
On the other hand, members of private limited liability companies may rely on a set of rules and rights which are more flexible than those provided for public companies.

EU Second Company Law Directive does not contain any regulation with reference to private limited liability companies, and European law has not introduced yet a legal model for a European private company, while company laws of each European member States set out specific rules, according to which:
– with regard to the right of pre-emption, shares must be offered to members on a pre-emptive basis in proportion to the capital represented by their shares when the capital is increased; in fact shareholders should be able tomaintain the proportion of the subscribed capital and preserve their managerial and financial interest in the company; the rationale is that shareholders cannot be diluted without having the opportunity to subscribe to new equity;
– in relation to the restriction or withdrawal of the right of pre-emption, different regulations apply from country to country.
In relation instead to public companies, the EU Second Company Law Directive provides that the right of pre-emption is mandatory in case the capital is increased by consideration in cash and that the right may not be excluded by the articles of incorporation and by-laws but only by a decision of the general meeting of the company in specific circumstances.

Under Italian law, in case the capital of the company is increased, the pre-emption right can be excluded only by specific clause in the articles of incorporation agreed by all members. The purpose envisaged by Italian law is to ensure to the shareholder has the power to negotiate on its position and role in the company (a bargaining chip).
On the other hand, such clause allows the general meeting to issue shares without previously offering them to the members of the company. This could represents a general or limited disapplication of the pre-emption right (an opt-out solution). If the articles of incorporation provide this clause, the dissenting shareholder has the right to sell its interest to the majority or to be liquidated by the company at a fair market price (exit).
This two-tier solution is balanced and protects both the interests of the members and their contractual freedom.


SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’aumento del capitale sociale nella s.r.l. – 3. Il diritto di sottoscrizione e la sua esclusione: analisi storica … – 4. Segue. … e di diritto comparato. – 5. Le caratteristiche del diritto di sottoscrizione nell’ordinamento italiano. – 6. Segue. L’esclusione o la limitazione del diritto di sottoscrizione nell’art. 2481-bis c.c. a confronto con gli altri modelli; rilevanza tipologica. – 7. La tutela assoluta del diritto alla conservazione della quota di partecipazione del socio: apporto con il principio di libera circolazione delle partecipazioni sociali. – 8. Segue. Diritto alla conservazione della quota di partecipazione del socio e del rapporto tra le quote nella disciplina delle operazioni sul capitale … – 9. Segue. … e nella restante disciplina della s.r.l.

1. Premessa. – Il diritto di opzione costituisce, in diversi ordinamenti, e a livello generale, una delle prerogative del socio di società di capitali sulle quali più si è concentrata la discussione della dottrina e della giurisprudenza in materia societaria1. Il diritto a sottoscrivere il capitale sociale a seguito di una delibera di aumento dello stesso, in proporzione alla partecipazione sociale di cui si risulta titolari, rappresenta, infatti, uno dei diritti fondamentali di cui si compone la Mitgliedschaft in una società di capitali 2; esso è stato…

Le clausole relative all’oggetto “indiretto” (il patrimonio sociale) garanzie sintetiche e garanzie analitiche



SOMMARIO: 1. Le clausole patrimoniali-reddituali e la loro funzione – 2. La distinzione delle clausole dal punto di vista della loro formulazione: clausole di rappresentazione e clauso­le di garanzia – 3. La qualificazione delle clausole e conseguenze in tema di disciplina – 4. (Segue): ulteriori effetti dal punto di vista del contratto – 5. Le garanzie prestate in occa­sione dell’aumento del capitale sociale

1. Le clausole patrimoniali-reddituali e la loro funzione
Il corpo centrale del contratto di acquisizione è normalmente costituito dalle clausole patrimoniali-reddituali, ossia le pattuizioni (spesso deno­minate anche, con la terminologia degli ordinamenti da cui derivano, e con un vero e proprio legal transplant, quali business warranties1) con cui il compratore richiede che il venditore rappresenti una determi­nata situazione del patrimonio  della società oggetto dell’acquisizio­ne, e garantisca determinate caratteristiche di tale patrimonio, che variano a seconda del tipo di società e dell’attività da questa svolta2. L’ac­quirente ben difficilmente riesce ad essere, al momento della sottoscri­zione del contratto, dettagliatamente informato circa il reale oggetto del­ l’acquisizione, in particolare in considerazione della complessità del bene compravenduto (v. in merito alla due diligence i Capitoli IV e V); ri­chiede, pertanto, di ricevere una determinata protezione contrattuale in merito allo stato del patrimonio sociale risultante dalla gestione svolta (direttamente o indirettamente) dall’alienante, e, a volte, in merito alle prospettive reddituali dell’impresa.

Le clausole in esame hanno la fondamentale funzione di tutelare l’acqui­rente in considerazione dell’indirizzo, sicuramente prevalente in dottrina e in giurisprudenza, circa l’oggetto del contratto di acquisizione (v. il Ca­pitolo I). Il compratore, infatti, non può invocare, in mancanza di tali clau­sole, e salvo casi eccezionali o particolari, una tutela relativa alla consi­stenza del patrimonio sociale nel caso in cui questo risulti di valore infe­riore da quello prefigurato e presupposto; pertanto, l’inserimento di tali clausole nel contratto diviene fondamentale qualora voglia essere garan­tito su certe caratteristiche dell’azienda (ad esempio: che sussistano certi diritti di proprietà industriale e intellettuale; che non si verificheranno so­pravvenienze passive fiscali imputabili alla gestione del venditore; ecc.). D’altro lato, un effetto analogo a quello previsto dalle pattuizioni di rappresentazione e garanzia può essere raggiunto anche attraverso la previsione di una clausola di differimento del pagamento  del  prezzo (o di variabilità del medesimo: (v. il Capitolo XIII). Tuttavia, non è infre­quente che uno dei contraenti non accetti tale formulazione (ad esempio: il venditore pretende il pagamento immediato, ai fini di evitare di lasciare all’acquirente, che ha la gestione dell’impresa, la possibilità di influenzare la determinazione dell’aggiustamento del prezzo). Inoltre, la clausola re­lativa alla successiva fissazione del corrispettivo comporta spesso pro­blemi relativi al soggetto a ciò competente (rapporto tra clausole arbitra­ li e di arbitraggio: v. i Capitoli XXVII e XXVIII). In ogni caso, la successiva determinazione del prezzo produce un effetto diverso rispetto alle clau­sole di garanzia, in quanto incide sulla prestazione del compratore e non prevede, invece, un ulteriore obbligo a carico del venditore (e quindi, tale configurazione contrattuale richiede molta attenzione con riferimento, ad esempio, all’applicazione dei termini di decadenza o dei tetti e delle franchigie, che sono di norma previsti per le clausole di garanzia; o alla possibile applicazione di strumenti di tutela diversi: v. infra).
Non desta quindi sorpresa che, alla luce dell’orientamento prevalente in merito all’oggetto dell’acquisizione, il corpo centrale del contratto di acquisizione, e la sua parte più rilevante, sia dal punto di vista dell’ampiezza che dal punto di vi­ sta della difficoltà nella negoziazione, risulti costituito dalle clausole menziona­ te. Anche la giurisprudenza, fin almeno dal 1967, evidenzia l’importanza per l’acquirente dell’inserimento nel contratto di apposite pattuizioni al fi­ ne di ottenere una tutela relativa alla consistenza del patrimonio sociale. La Su­ prema Corte, infatti, ha statuito che in mancanza di tali garanzie contrattuali il compratore non può invocare tale tutela, e ha osservato che le parti predi­ spongono negli accordi una fitta di rete di clausole a carico del venditore, che è anche la parte più vicina alla fonte delle informazioni necessarie per valutare la convenienza dell’affare3.
Sovente le pattuizioni di rappresentazione e garanzia contenute nei con­ tratti di acquisizione vengono, a loro volta, inserite mutatis mutandis o con modifiche anche nei  contratti  di finanziamento  tra il compratore e gli istituti di credito.

2. La distinzione delle clausole dal punto di vista della loro formulazione: clausole di rappresentazione e clau­sole di garanzia
Tipo di clausole:
Come si accennava, i contratti di acquisizione normalmente contengono due tipi di clausole patrimorùali-reddituali4: con le prime il venditore esprime determinate dichiarazioni in merito all’effettivo stato del patri­monio sociale o dell’azienda al momento della conclusione del contratto, o in relazione alla gestione precedente dell’impresa (c.d. clausole di rappresentazione, o sempre utilizzando la terminologia inglese, repre­sentations o declarations); con le seconde, il venditore e l’acquirente ga­rantiscono, e quindi (come si vedrà infra in questo paragrafo) assicura­ no che si verificheranno, o meno, determinati eventi, assumendo, in tal caso, l’obbligo di corrispondere un indennizzo (c.d. garanzie o warran­ties). La distinzione tra i due tipi di clausole5, sebbene spesso svalutata co­ me meramente descrittiva, ha importanti conseguenze dal punto di vista della disciplina applicabile. Anche la giurisprudenza, del resto, sembra at­tribuire, nelle più recenti decisioni, una certa rilevanza a tale distinzione6.

Le clauso­le di rappresentazione   
Le prime pattuizioni, come si diceva, consistono in attestazioni circa la sussistenza di un fatto (lo stato del patrimonio sociale al momento della conclusione del contratto, situazione di cui il socio di «controllo» solitamente dovrebbe es­ sere a conoscenza) o espressive di un giudizio presentato come un fatto. Han­ no la funzione di spingere il venditore, prima di rilasciarle, ad analizzare la situazione della società; nonché di rassicurare l’acquirente circa l’opportunità dell’affare. Di norma tali clausole, in quanto inserite nel testo del contratto (spesso in collegamento con clausole di indennizzo o risarcimento) e in virtù del principio dell’art. 1367 c.c. (ossia del principio della conservazione degli effetti), hanno contenuto precettivo, sebbene sia opportuna un’ulteriore distin­zione al fine di comprenderne la disciplina.
Le clausole che si risolvono nell’espressione di giudizi oppure di opi­nioni non sembra possano creare un impegno del dichiarante o un affidamen­to tutelato; tuttavia, possono rilevare sia per l’accertamento di un vizio della vo­lontà dell’acquirente, sia nell’interpretazione di altre clausole (anche quelle che si vedranno in seguito) qualora ambigue (arg. ex art. 1363 c.c.).
Le clausole, invece, che hanno ad oggetto dichiarazioni in merito a fatti o circostanze precise, determinano un impegno e una correlativa responsabilità per la corrispondenza di quanto dichiarato7.
Si pensi, a questo proposito, alle clausole con cui il venditore dichiara che non esistono controversie a carico della società; che non vi sono accertamenti fiscali o previdenziali in corso; che gli immobili della società sono conformi a de­ terminate prescrizioni, ecc.

Gli effetti giuridici della non conformità del patrimonio sociale alla si­tuazione rappresentata nelle clausole di rappresentazione sono molto discussi.
In astratto, infatti, potrebbe ritenersi che la correlativa responsabilità del venditore possa configurarsi (come la giurisprudenza ha talvolta rite­nuto con riferimento alle lettere di patronage) quale responsabilità «pre­contrattuale», oppure extracontrattuale da affidamento. Tuttavia, tali in­terpretazioni non convincono in quanto il venditore assume con la dichia­razione in esame un preciso impegno contrattuale; del resto, la qualifica­ zione responsabilità contrattuale comprende, secondo l’opinione pre­valente, l’inadempimento di qualunque obbligazione, compreso anche l’ob­bligo di comportamento cui devono essere informati atti e fatti giuridici.
La conseguenza di tale interpretazione è che l’alienante si impegna, con la clausola di rappresentazione, ad aver effettuato la dichiarazione con l’oppor­tuna diligenza, e quindi dopo aver svolto i controlli necessari8. Di conseguenza, può esimersi da responsabilità, ai sensi dell’art. 1218 c.c., provando che l’inesattezza o incompletezza di quanto dichiarato sono dipese da causa a lui non imputabile9.

Le clau­sole di garanzia
Ben più forti sono gli effetti del secondo tipo di clausole, che non costi­tuiscono obbligazioni in senso tecnico (intese in termini soggettivo-personalistici di condotta debitoria), ma patti contrattuali che ricollegano al solo mancato verificarsi dell’evento conforme all’interesse della parte ga­rantita il sorgere dell’eventuale obbligazione (da intendersi, in questo ca­so, in senso tecnico) di indennizzo. Con tali clausole, in sostanza, e in mancanza di una formulazione che ne limiti l’applicazione10,  il  garante si assume il rischio del verificarsi, o non verificarsi, di un deter­ minato evento, a prescindere  da un giudizio di imputabilità  o me­ no di una certa condotta, e quindi senza la possibilità di una prova liberatoria ai sensi dell’art. 1218, ult. parte, e.e., e, di conseguenza, di poter invocare, con riferimento al rapporto sinallagmatico, l’art. 1463 e.e.n.

Per fare un esempio: l’alienante si impegna, nel caso in cui garantisca che en­ tro un determinato periodo di tempo non si verificheranno sopravvenienze fi­ scali, ad indennizzare l’acquirente (o la società) per l’importo relativo anche qualora non avesse alcuna conoscenza, né potesse averla, in merito alla cau­sa di tale sopravvenienza12.

La ragione economica di tali impegni è rappresentata dal fatto che, come si accennava, in un’operazione di trasferimento dell’«impresa» il com­pratore non intende assumersi rischi relativi a fatti che trovano causa o titolo nella precedente gestione, ma che possono verificarsi anche dopo molto tempo rispetto alla sottoscrizione del contratto (si pensi, oltre alle menzionate sopravvenienze fiscali, ad ipotesi di responsabilità da pro­ dotto; o ambientale; ecc.); inoltre, egli non intende attribuire rilevanza solo a sopravvenienze di cui il venditore possa essere ritenuto colposa­ mente o dolosan1ente responsabile, ma ad ogni evento relativo alla pre­cedente gestione.