Sommario: 1. Introduzione. – 2. La ratio della disposizione. – 3. Il problema dell’informativa agli azionisti. – 4. L’applicazione residuale dell’art. 2343 c.c. e il significato del divieto di esecuzione del conferimento. – 5. Irrazionalità della limitazione del diritto dei soci al caso dell’aumento di capitale delegato: estensione, in via diretta o analogica, del diritto dei soci previsto dall’art. 2440-bis c.c. all’aumento
deliberato dall’assemblea.
1. L’art. 2440-bis c.c., come noto, è stato introdotto dal d. lgsl. 4.8.2008, n. 142, in attuazione della direttiva 2006/68/CE, e in particolare per tenere conto dell’art. 10-bis, paragrafi 2 e 3, e dell’art. 10-ter, paragrafo 2, della seconda direttiva 77/91/CE (così come inseriti proprio dalla direttiva 2006/68/CE).
Mentre le altre disposizioni introdotte da quest’ultima direttiva sono già state oggetto di indagini approfondite1, l’art. 2440-bis c.c. è rimasto, per lo più, «ai margini» dei commenti. E ciò nonostante la disposizione da un lato sia di rilevante importanza teorica e pratica, in quanto rappresenta un ulteriore ampliamento dell’istituto della delega all’organo amministrativo2, e in quanto si può immaginare che il maggior numero di conferimenti con valutazione semplificata verrà effettuato a seguito dell’aumento del capitale sociale, normalmente deliberato dagli amministratori; d’altro lato l’art. 2440-bis c.c. presenti, anche ad un esame superficiale, molteplici questioni interpretative e imprecisioni tecniche.
Basti pensare, con riferimento alle prime, al significato del divieto di esecuzione del conferimento entro un certo periodo (v. il comma 2°); oppure al problema dell’estensione, o meno, anche all’aumento del capitale non delegato del diritto dei soci di richiedere una valutazione ex art. 2343 c.c., estensione che la disposizione sembrerebbe escludere.
Con riferimento alle seconde (ossia alle imprecisioni tecniche, almeno sulla base dei princìpi e della terminologia finora consolidati3) si può menzionare sia la rubrica della disposizione (Aumento di capitale delegato liberato mediante conferimenti di beni in natura e di crediti senza relazione di stima), che prevede quale oggetto della liberazione mediante conferimenti non in danaro l’aumento del capitale, e non le azioni a fronte di quest’ultimo sottoscritte (cfr., invece, gli artt. 2342, comma 3°, e 2441, comma 4°, c.c.); sia il testo, secondo il quale – tra le altre osservazioni che si potrebbero fare – il conferimento di beni in natura o di crediti viene deliberato (mentre secondo il lessico degli artt. 2438 ss. c.c. ciò che viene deliberato è l’aumento del capitale, che può essere sottoscritto, qualora la decisione lo preveda, anche conferendo beni diversi dal danaro)4.
Ciò che, tuttavia, maggiormente interessa all’interprete sono i problemi applicativi della disposizione, e su alcuni di questi vuole indugiare la presente analisi.
2. L’art. 2440-bis c.c. ha in primo luogo la funzione, comune all’art. 2440 c.c. come modificato dal d. lgsl. 4.8.2008, n. 142, di adattare all’aumento del capitale sociale l’opzionale disciplina c.d. alternativa o semplificata della valutazione dei conferimenti non in danaro (o, se si preferisce, dei conferimenti senza relazione di stima: v. la rubrica dell’art. 2343-ter c.c.5) prevista in tema di costituzione della società; più precisamente, di adattare tale disciplina al caso in cui la facoltà di aumentare il capitale sia stata delegata all’organo gestorio. Pertanto, gli amministratori (e i consiglieri di gestione) devono, al fine della corretta formazione del capitale sociale, accertare che non siano sopravvenuti al momento della delibera consiliare di aumento «fatti eccezionali» o «fatti nuovi rilevanti» che rendano la valutazione del conferimento (e quindi: il prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario; il valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno; il valore equo determinato da un esperto indipendente e professionale) non più attendibile; accertare, in altre parole, che non siano sopravvenuti fatti che richiedano una stima ex art. 2343 c.c.6.
In secondo luogo, la disposizione ha la specifica funzione di prevedere una disciplina caratteristica (ma, come si vedrà, non in ogni sua parte esclusiva) del solo aumento del capitale sociale delegato.
Da un lato, e come indicato dalla Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo, l’art. 2440-bis c.c. (v. il 1° comma) richiede una determinata pubblicità della decisione e della verifica dell’organo gestorio, che consenta ai soci e ai terzi di poter conoscere, prima che il conferimento venga eseguito, che l’organo amministrativo ha deliberato di aumentare il capitale seguendo la procedura di valutazione semplificata7, e così consenta l’informazione su una serie di circostanze relative al conferimento (quelle indicate all’art. 2343-quater, comma 3°, c.c., richiamato dalla norma in commento8). L’organo amministrativo non può, pertanto, immediatamente «dare esecuzione al conferimento»9, ma deve depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese, in allegato al verbale della deliberazione consiliare di aumento, una dichiarazione (come detto con i contenuti di cui all’articolo 2343-quater, comma 3°, c.c.), e con l’indicazione, altresì, della data della delibera10.
D’altro lato, e in stretta connessione, la disposizione (v. il comma 2°) attribuisce ai soci, che rappresentano almeno il ventesimo del capitale sociale, il diritto di richiedere la presentazione di una nuova valutazione ai sensi dell’art. 2343 c.c.11, in attuazione dell’art. 10-bis, 2° comma, ultima parte, della seconda direttiva 77/91/CE (così come inserito dalla direttiva 2006/68/CE). Il Terzo considerando di quest’ultima prevede, infatti, che dovrebbe (sic) essere in ogni caso garantito il diritto degli azionisti di minoranza di esigere la valutazione da parte di un esperto; e l’art. 10-ter, comma 3°, della medesima direttiva richiede che ogni Stato membro preveda garanzie adeguate per assicurare il rispetto della procedura semplificata, tra le quali lo stesso legislatore comunitario include il diritto dei soci ad una valutazione da parte di un esperto indipendente secondo la disciplina comune.
3. La prima questione interpretativa che l’art. 2440-bis c.c. pone è quella della (eventuale) informativa da garantire agli azionisti in relazione alla decisione di aumento del capitale sociale delegato con facoltà di esclusione o limitazione del diritto di opzione (come quasi sempre avverrà a seguito del conferimento di beni non in danaro); qual è, in altre parole, il rapporto tra la decisione dell’organo gestorio e l’informativa garantita ai soci dall’art. 2441, comma 6°, c.c., sia in merito agli interessi sottostanti all’operazione, sia in merito ai criteri di determinazione del prezzo di emissione delle azioni.
Non è un problema che riguarda solo il caso dell’aumento del capitale delegato con conferimenti valutati in modo semplificato, e non è un problema che riguarda solo la disciplina italiana. All’opposto, l’art. 2443 c.c., ossia la norma generale sull’attribuzione della delega, determina notevoli difficoltà nella parte in cui dispone, per i casi in cui all’organo amministrativo sia stata conferita anche la facoltà (ulteriore rispetto a quella di aumentare il capitale) di escludere il diritto di opzione, che «in questo caso si applica in quanto compatibile il sesto comma dell’art. 2441». Inoltre, tale tema ha una risonanza a livello europeo, in considerazione delle difficoltà determinate dal coordinamento della disciplina comunitaria dei conferimenti non in danaro, della delega e dell’esercizio dell’opzione12; ed è un tema che ha avuto degli sviluppi giurisprudenziali importanti, in particolare nell’ordinamento tedesco (casi Siemens/Nold e Mangusta/Commerzbank I)13.
Non risulta, infatti, chiaro se l’applicabilità della tutela di tipo informativo e procedimentale disposta dall’art. 2441 c.c. si riferisca alla delibera assembleare di delega, alla delibera consiliare di esecuzione della delega o ad entrambe, e al quesito sono state già date, nei contributi pubblicati, risposte diverse14.
In argomento pare preferibile la tesi secondo cui in sede di delibera assembleare di delega l’organo amministrativo possa limitarsi ad illustrare in assemblea, con una propria relazione (dal contenuto diverso e più sintetico rispetto a quello della relazione prevista dalla norma citata), la proposta di aumento del capitale, che determini, in astratto, le ragioni dell’esclusione del diritto d’opzione, in modo tale che l’assemblea possa deliberare di delegare anche la facoltà di escludere il diritto degli azionisti, indicando i relativi criteri15; la relazione illustrativa dell’organo amministrativo, il parere di congruità dell’organo di controllo (o, per chi lo ritiene, del revisore legale) e l’eventuale relazione di stima devono, invece, essere predisposti (e, pare preferibile, come si dirà tra un attimo, depositati) in occasione della delibera consiliare di esercizio della delega. Infatti, e tra l’altro, non avrebbe senso l’attribuzione della delega, se già i presupposti dell’aumento dovessero essere cristallizzati nei documenti previsti dall’art. 2441, comma 6°, c.c., da depositare prima dell’assemblea che conferisce la delega (che potrebbe essere di molto anteriore all’esercizio della stessa)16. Quest’ultima conclusione risulta altresì conforme…
